I GRANDI TEMI: L’OBBLIGAZIONE (PARTE IV) Concludiamo il regime delle modificazioni del rapporto obbligatorio

L’OBBLIGAZIONE

(PARTE IV)

di Max Di Pirro

 

(segue)

 

12. La delegazione passiva

La delegazione passiva (artt. 1268-1271 c.c.) ricorre quando un soggetto (delegante) delega un altro (delegato) a pagare (delegazione di pagamento) o a obbligarsi a pagare (delegazione promissoria) a un terzo (delegatario).

Normalmente il delegante è, al contempo, creditore del delegato e debitore del delegatario.

La delegazione, cioè, solitamente si realizza sulla base di due preesistenti rapporti di debito intercorrenti tra delegante e delegatario (rapporto di valuta) e tra delegato e delegante (rapporto di provvista), per cui la prestazione del delegato estingue contemporaneamente i due rapporti realizzando, con un’unica operazione, lo stesso risultato che ci sarebbe stato se i due debiti (quello del delegante nei confronti del delegatario e quello del delegato nei confronti del delegante) fossero stati estinti separatamente.

Al rapporto di provvista e di valuta si affianca il rapporto finale, ossia il rapporto tra il delegato e il delegatario, che rileva ai fini delle eccezioni proponibili dal delegato al delegatario (v. infra).

Ad es., se Tizio è debitore di 1.000 euro nei confronti di Caio e quest’ultimo, a sua volta, è debitore di 1.000 euro nei confronti di Sempronio, i due debiti si possono estinguere con due pagamenti (Tizio paga Caio e Caio paga Sempronio), oppure con un’unica operazione, appunto la delegazione di pagamento, con la quale Caio incarica Tizio di pagare (o di promettere di pagare) 1.000 euro a Sempronio, con l’effetto di estinguere due rapporti obbligatori con un unico adempimento.

 

12.1 Delegazione di pagamento e delegazione promissoria

Alla distinzione tra delegazione attiva e passiva si affianca la distinzione tra delegazione promissoria e delegazione di pagamento.

La delegazione di pagamento (o delegatio solvendi) ricorre quando il debitore (delegante) incarica un terzo (delegato) di pagare al creditore (delegatario) (art. 1269 c.c.).

Rientra nella delegazione di pagamento anche l’ordine di bonifico (detto anche «bancogiro» o «giroconto») eseguito dalla banca per conto del correntista nell’ambito di un rapporto regolato da un contratto di conto corrente bancario.

L’ordine di bonifico impartito alla banca costituisce un’operazione contabile che si sostanzia nell’accreditamento di una somma nel conto corrente di un correntista operato dalla banca su ordine di un altro correntista, mediante l’addebitamento della medesima somma nel proprio conto corrente.

Un orientamento minoritario ritiene che l’ordine di bonifico rientri nello schema del contratto a favore di terzo.

La tesi prevalente afferma, invece, che il bancogiro è un negozio giuridico unilaterale che deriva la sua efficacia vincolante da una precedente dichiarazione di volontà del destinatario con la quale egli si è obbligato, verso il proprio contraente, a eseguire gli «incarichi» che questi gli conferirà. La fonte di tale ordine di pagamento è costituita dal contratto di conto corrente bancario o conto corrente di corrispondenza, di cui agli artt. 1852-1857 c.c.

Da tale qualificazione dell’ordine di bonifico discende, sul piano dei rapporti esterni con il terzo beneficiario, che il pagamento effettuato dalla banca, attesa l’estraneità del beneficiario rispetto all’ordine, deve essere inquadrato nello schema della delegazione di pagamento (delegatio solvendi), ai sensi dell’art. 1269 c.c., e non nell’ambito della delegazione promissoria (delegatio promittendi) di cui all’art. 1268 c.c.

Il pagamento effettuato dall’istituto assume funzione solutoria poiché la banca non si aggiunge al debitore principale nell’adempimento dell’obbligazione, assumendo l’obbligazione in favore del delegatario, ma adempie essa stessa l’obbligazione di quest’ultimo, estinguendo il debito.

Mentre la delegazione di pagamento ha una funzione solutoria, ossia soddisfa immediatamente il credito del delegatario nei confronti del delegante e il credito del delegante nei confronti del delegato, con la delegazione promissoria si trasferisce solamente il debito dal delegante al delegato, predisponendo un futuro adempimento e rafforzando la posizione del creditore delegatario, il quale, in caso di delegazione cumulativa (v. infra), potrà contare su due debitori.

La delegazione promissoria (delegatio promittendi o «delegazione di debito ») ricorre, invece, quando il debitore (delegante) delega un terzo (delegato) ad assumere l’obbligo di pagare il creditore (delegatario) a una determinata scadenza (art. 1268 c.c.). L’effetto naturale della delegazione promissoria è il cumulo di responsabilità tra il debitore delegante e il nuovo debitore delegato, i quali sono entrambi obbligati nei confronti del creditore salvo un’espressa dichiarazione con la quale quest’ultimo liberi il delegante.

La delegazione promissoria può essere:

— cumulativa, quando il nuovo debitore si affianca a quello originario, con conseguente rafforzamento della garanzia patrimoniale del creditore. Il delegatario non può rivolgersi al delegante senza aver chiesto l’adempimento al delegato;

— privativa (o «liberatoria»), se il delegatario libera il delegante e l’unico soggetto obbligato nei confronti del delegatario resta il delegato. La liberazione del debitore originario comporta che il creditore delegatario si assume il rischio di un’eventuale insolvenza del nuovo debitore-delegato, nel senso che, in caso di mancato adempimento da parte di quest’ultimo, il delegatario non può rivolgersi al delegante (art. 1274 c.c.), a meno che il delegato fosse in una condizione di grave dissesto patrimoniale già al momento in cui si è obbligato nei confronti del delegatario, oppure il delegatario si sia espressamente riservato, nell’atto di liberazione del delegante, di rivolgersi a quest’ultimo in caso di insolvenza del delegato, o, infine, qualora l’atto di assunzione del debito da parte del delegato sia stato dichiarato nullo o inefficace o sia stato annullato (art. 1276 c.c.);

— titolata, se le parti fanno riferimento al rapporto di provvista intercorrente tra delegante e delegato, al rapporto di valuta intercorrente tra delegante e delegatario o a entrambi i rapporti;

— astratta (o «pura»), se il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette la prestazione senza richiamare alcuno dei rapporti appena menzionati.

Solitamente la delegazione promissoria è cumulativa, nel senso che l’assegnazione di un nuovo debitore al creditore delegatario non comporta, in mancanza di una diversa volontà delle parti, la liberazione del delegante-debitore originario. L’effetto naturale della delegazione, infatti, è l’irrobustimento della garanzia patrimoniale del creditore.

Se il delegatario dichiara di non liberare il delegante, prima di chiedere l’adempimento al delegante dovrà rivolgersi al delegato. Non è necessario, però, che sottoponga il patrimonio di quest’ultimo a esecuzione forzata, essendo sufficiente che chieda l’adempimento. Qualora il delegato non adempia, il delegatario potrà rivolgersi al delegante.

Il delegatario potrà rivolgersi al delegante anche in assenza di una preventiva richiesta di adempimento al delegato, qualora quest’ultimo si trovi nell’impossibilità di adempiere (perché, ad es., dichiarato fallito).

Nella delegazione privativa (o liberatoria) l’unico debitore è, invece, il delegato. A rigore, soltanto nella delegazione liberatoria si realizza una successione nel lato passivo del rapporto obbligatorio, poiché il delegato subentra al delegante, mentre nella delegazione cumulativa al delegante-debitore originario si aggiunge il delegato-nuovo debitore.

L’art. 1268 c.c. subordina la liberazione del debitore a una dichiarazione espressa del creditore, che può consistere in una dichiarazione scritta o in un contegno univocamente diretto a tale risultato.

 

12.2 La struttura della delegazione: contratto trilaterale o collegamento negoziale?

Sulla struttura della delegazione non c’è unanimità di vedute.

Secondo una parte della giurisprudenza la delegazione è un contratto trilaterale, che intercorre tra delegante, delegato e delegatario:

— il delegante incarica il delegato di pagare (o di obbligarsi a pagare) al delegatario;

— il delegato accetta di pagare (o di impegnarsi a pagare);

— il delegatario accetta di ricevere il pagamento dal delegato.

Affinché sussista la delegazione è necessaria, secondo questa tesi, la compresenza delle volontà dei tre soggetti del rapporto, e l’efficacia di ciascuna dichiarazione è subordinata all’efficacia delle altre due.

La dottrina più autorevole, invece, che ha trovato l’adesione della giurisprudenza più recente, afferma che la delegazione si realizza attraverso una pluralità di negozi bilaterali e unilaterali collegati, e precisamente:

— l’incarico delegatorio, ossia l’ordine (iussum) del delegante al delegato di pagare (in caso di delegazione di pagamento) o di obbligarsi a pagare (in caso di delegazione promissoria) al delegatario;

— l’accordo tra delegante e delegatario (nella delegazione promissoria), con cui il primo assegna al secondo un nuovo debitore;

— la promessa di pagamento (nella delegazione promissoria) del delegato, atto unilaterale che si perfeziona con la dichiarazione di volontà del delegato ed è efficace (art. 1334 c.c.) dal momento in cui giunge a conoscenza del delegatario (e alla sua eventuale accettazione è connesso, dall’art. 1268, co. 2, c.c., l’effetto del beneficio dell’ordine a favore del delegante).

Tali negozi sono distinti tra loro, seppure collegati in vista della realizzazione di una finalità comune a tutti e tre i soggetti coinvolti nell’operazione, ossia evitare un inutile giro e duplicazione di atti mediante la concentrazione delle due prestazioni di base (il debito del delegante nei confronti del delegatario e il debito del delegato nei confronti del delegante) in una prestazione unica eseguita dal delegato a favore del delegatario.

La promessa di pagamento del delegato è un atto negoziale unilaterale con il quale il delegato si impegna nei confronti del delegatario per conto del delegante.

L’accettazione del delegatario non è richiesta ai fini della validità dell’impegno assunto dal delegato nei suoi confronti. Piuttosto, l’accettazione del delegatario produce due conseguenze: rende irrevocabile la promessa del delegato e impone al delegatario di rivolgersi prima al delegato e, soltanto in caso di inadempimento di quest’ultimo, al delegante (beneficium ordinis, o beneficio dell’ordine). Il delegante non gode, invece, del beneficium excussionis (o beneficio di escussione), ossia del diritto di vedersi chiedere l’adempimento soltanto dopo che il delegatario abbia sottoposto ad esecuzione, senza esito, il patrimonio del delegato.

È sufficiente, infatti, che il delegatario richieda inutilmente l’adempimento al delegato.

L’assunzione dell’obbligazione da parte del delegato non richiede determinati requisiti di forma. Pertanto, può derivare da un atto scritto da accordi conclusi per facta concludentia (essendo richiesta la forma espressa solo per l’eventuale dichiarazione liberatoria formulata dal creditore). La delegazione può perfezionarsi anche «per tappe» (cd. formazione progressiva), se alla dichiarazione del delegante o del delegato o del delegatario si aggiunge, in un momento successivo, quella delle altre parti. La circostanza che il delegato abbia indirizzato la propria adesione al delegante e non al delegatario non esclude il perfezionamento del negozio, una volta che quella dichiarazione sia poi pervenuta al delegatario e questi l’abbia accettata.

La causa della delegazione, secondo la tesi che individua nella delegazione un contratto trilaterale, è unitaria e consiste nella «concentrazione dei debiti» (quello del delegante nei confronti del delegatario e quello del delegato nei confronti del delegante) in vista della loro contemporanea estinzione con un’unica prestazione (quella del delegato a favore del delegatario).

Secondo la tesi prevalente, invece, la delegazione è caratterizzata da una doppia causa, costituita dagli interessi perseguiti dalle parti con i sottostanti rapporti di valuta e di provvista: normalmente, infatti, il delegante si serve della delegazione per estinguere il proprio debito nei confronti del delegatario in base al rapporto di valuta, e il delegato esegue il pagamento al delegatario per beneficiare il delegante ed estinguere così il proprio debito nei suoi confronti in base al rapporto di provvista.

 

12.3. Le eccezioni opponibili dal delegato. La «nullità della doppia causa»

Secondo l’art. 1271 c.c., l’effetto naturale della delegazione è l’inopponibilità, da parte del delegato nei confronti del delegatario, delle eccezioni fondate sui rapporti di provvista e di valuta.

Pertanto, secondo tale disposizione, la figura «classica» di delegazione è quella pura o astratta, che prescinde cioè dal riferimento ai rapporti di valuta e di provvista e, quindi, il rapporto finale tra delegato e delegatario non è condizionato dalla validità e dall’efficacia dei rapporti suddetti (ad es., Tizio, delegato, si impegna a pagare a Sempronio, delegatario, per ordine di Caio, delegante, la somma di 1.000 euro).

Invece, nella delegazione titolata il delegato si obbliga nei confronti del delegatario nei limiti della validità e dell’efficacia dei rapporti di provvista e di valuta (o di uno solo di essi), per cui il rapporto finale tra delegato e delegatario è condizionato dalla validità ed efficacia dei rapporti suddetti (ad es., Tizio, delegato, si impegna a pagare a Sempronio, delegatario, per ordine di Caio, delegante, la somma di 1.000 euro di cui Caio è debitore nei confronti di Sempronio). Il delegato potrà opporre al delegatario le eccezioni relative a tali rapporti. La delegazione titolata può riguardare non soltanto la delegazione promissoria, ma anche la delegazione di pagamento, se la validità del pagamento è subordinata alla validità o all’efficacia del rapporto di valuta o di provvista.

Ciò precisato, ai sensi dell’art. 1271 c.c. nella delegazione pura il delegato può opporre al delegatario le eccezioni dipendenti dal suo rapporto personale con il delegatario (rapporto finale) (ad es., il delegato può rifiutarsi di eseguire il pagamento al delegatario sostenendo che il debito si è estinto per compensazione con un credito che egli vanta nei confronti del delegatario). Invece, non può opporre al delegatario:

— le eccezioni relative al rapporto di provvista tra delegato e delegante (si pensi all’eccezione relativa all’estinzione del rapporto di provvista), a meno che le parti abbiano dato rilevanza al rapporto di provvista e la delegazione risulti, quindi, titolata. Tuttavia, il delegato può eccepire al delegatario le eccezioni relative alla validità o all’efficacia del rapporto di provvista se è nullo anche il rapporto di valuta. Si parla, in tal caso, di nullità della doppia causa, per indicare che se entrambi i rapporti (di valuta e di provvista) sono viziati da nullità (o inefficacia) viene meno il fondamento economico dell’operazione, per cui, da un lato, il debitoredelegato non è tenuto ad adempiere e, dall’altro, il creditore-delegatario non ha diritto a ricevere la prestazione. Se nonostante la nullità (o l’inefficacia) dei rapporti di valuta e di provvista il delegato adempie, avrà diritto alla restituzione (ripetizione) della prestazione da parte del delegatario, qualora dimostri che i rapporti di provvista e di valuta sono affetti da nullità (o inefficacia);

— le eccezioni relative al rapporto di valuta tra delegante e delegatario (ad es., il debitore non può rifiutarsi di pagare eccependo che il delegante nulla deve al delegatario), a meno che a tale rapporto sia stato fatto espresso riferimento e la delegazione risulti, quindi, titolata (art. 1271, co. 3, c.c.).

L’intenzione del delegato di obbligarsi, nei confronti del delegatario, nei limiti del rapporto di valuta o di provvista non deve risultare da formule particolari: è sufficiente che egli dichiari, ad es., di assumere l’obbligazione del delegante o di pagare quanto da questi dovuto.

 

12.4. L’estinzione della delegazione

Il delegante può revocare l’incarico delegatorio fino a quando il delegato non ha assunto l’obbligazione nei confronti del delegatario (nella delegazione promissoria) o non ha eseguito il pagamento (nella delegazione di pagamento) a favore di questo (art. 1270, co. 1, c.c.).

Il delegato può assumere l’obbligazione o eseguire il pagamento a favore del delegatario anche dopo la morte o la sopravvenuta incapacità del delegante (art. 1270, co. 2, c.c.), poiché la capacità del delegante è richiesta solo al momento della delega e non è necessario che permanga fino all’esecuzione dell’incarico da parte del delegatario. Pertanto, l’incapacità sopravvenuta o la morte del delegante non impedisce al delegato di compiere gli atti autorizzati dall’incarico delegatorio.

 

13. L’espromissione

L’espromissione è un negozio stipulato tra il creditore (espromissario) e un terzo (espromittente) con il quale quest’ultimo assume l’obbligazione del debitore originario (espromesso), senza delega di quest’ultimo oppure su incarico del debitore ma senza dichiarare la sua qualità di delegato.

Pertanto, sebbene l’art. 1272 c.c. definisca l’espromissione come l’assunzione spontanea, da parte di un terzo, del debito altrui, si ha espromissione anche se il terzo assuma l’obbligazione su delega del debitore ma senza manifestare al creditore la propria qualità di delegato.

Ciò che differenzia l’espromissione dalla delegazione non è l’esistenza di una delega dal debitore originario al terzo, che può anche sussistere, ma è il fatto che il terzo, presentandosi al creditore, non dichiara di aver agito sulla base di un preesistente accordo con l’obbligato, anche se poi tale accordo sussiste.

In altri termini, l’espromissione si distingue dalla delegazione perché il terzo non esterna la propria qualità di incaricato del debitore originario.

Ad es., se Tizio si obbliga verso Sempronio puramente e semplicemente, assumendo il debito di Tizio, si ha espromissione. Se, invece, Tizio si obbliga verso Sempronio dichiarando a quest’ultimo di assumere il debito di Caio su incarico di quest’ultimo, si ha delegazione.

Presupposto giuridico imprescindibile dell’espromissione è la sussistenza di un’obbligazione altrui precedente all’assunzione da parte dell’espromittente. Essa, pertanto, non può avere ad oggetto un debito non ancora sorto, che sorgerà se e quando il creditore avrà effettuato la sua prestazione, un debito indeterminato nell’an anche se determinabile nel quantum.

In mancanza di tale presupposto potrà aversi non espromissione ma assunzione di un’obbligazione di garanzia per futuri possibili debiti dell’obbligato.

La volontà dell’espromittente non deve rivestire forme sacramentali ma può concretizzarsi semplicemente in un comportamento concludente. Il consenso del creditore-promissario non è, pertanto, un elemento necessario ma solo un elemento eventuale della fattispecie. Più precisamente, l’impegno dell’espromittente si perfeziona nei confronti del creditore una volta che giunga a conoscenza del medesimo, senza che occorra un atto di accettazione da parte sua.

In mancanza di una diversa volontà del creditore espromissario, l’espromissione è cumulativa, poiché al debitore originario si aggiunge il terzo espromittente. Infatti, al pari della delegazione, il terzo espromittente che assume l’obbligazione del debitore originario espromesso è obbligato in solido con quest’ultimo. Tuttavia, l’espromissione può anche essere privativa (o liberatoria), qualora il creditore dichiari espressamente di liberare il debitore originario (art. 1271, co. 1, c.c.).

Nell’espromissione cumulativa la posizione del debitore espromesso è sussidiaria rispetto a quella del terzo espromittente, poiché il creditore può rivolgersi all’espromesso soltanto dopo aver chiesto inutilmente l’adempimento al terzo espromittente.

Nell’espromissione liberatoria o privativa, invece, il debitore originario è liberato dal creditore espromissario. Pertanto, in caso di insolvenza del terzo espromittente il creditore espromissario non potrà chiedere l’adempimento al debitore espromesso, a meno che, al momento della liberazione di quest’ultimo, si sia riservato espressamente tale facoltà.

 

13.1 Struttura e causa dell’espromissione

La tesi prevalente afferma che l’espromissione è un contratto tra creditore e terzo al quale resta estraneo il debitore.

A quest’affermazione si obietta che il consenso del creditore è necessario soltanto nell’espromissione privativa (o liberatoria), poiché il terzo espromittente chiede la liberazione del debitore espromesso, mentre l’espromissione cumulativa può anche assumere la struttura del negozio unilaterale. Infatti, nell’espromissione cumulativa l’espromittente può impegnarsi nei confronti del creditore senza l’accettazione di quest’ultimo: l’accettazione comporterà soltanto il beneficio della sussidiarietà a favore del debitore originario, al quale il creditore potrà rivolgersi soltanto dopo aver agito nei confronti del terzo espromittente.

L’espromissione si distingue:

— dall’accollo e della delegazione per la mancanza, nell’espromissione, di una partecipazione del debitore all’iniziativa del terzo;

— dall’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), perché nell’espromissione il terzo assume l’obbligazione, mentre nel secondo adempie ed estingue l’obbligazione;

— dalla promessa di pagamento (art. 1988 c.c.), in quanto mentre quest’ultima è sempre e comunque un negozio unilaterale, l’altra, come sopra evidenziato, può consistere anche in un contratto, caratterizzato dall’incontro delle volontà di chi si pone come nuovo debitore, al fianco, e talora al posto, del debitore originario, e chi lo accetta come tale.

La causa del negozio di espromissione è costituita dall’assunzione di un debito altrui, mentre non assumono alcuna rilevanza i motivi che hanno indotto il terzo espromittente ad assumere spontaneamente il debito altrui.

L’espromissione, infatti, è un contratto tra creditore e terzo sul quale non influisce il rapporto che intercorre tra il terzo e il debitore: il terzo espromittente può assumere il debito altrui per estinguere un debito nei confronti del debitore espromesso, per spirito di liberalità etc. L’intervento del terzo, pertanto, è svincolato dai rapporti esistenti con il debitore.

Invece, l’espromissione richiede, quale necessario presupposto, l’esistenza di un’obbligazione altrui, che viene assunta dal terzo nei confronti del creditore.

Da ciò deriva che la volontà del soggetto che assume l’obbligazione (espromittente) deve essere diretta ad assumere un’obbligazione altrui. Pertanto, l’espromissione non può avere ad oggetto un debito non ancora sorto.

Inoltre, se la precedente obbligazione si estingue, l’espromissione cade per mancanza di causa, come dispone l’art. 1234, co. 1, c.c.

 

13.2 Le eccezioni opponibili dal terzo espromittente

Come evidenziato, il terzo espromittente si obbliga, nei confronti del creditore, ad assumere il debito del debitore originario.

Nell’espromissione, quindi, il terzo e il creditore fanno necessariamente riferimento al debito intercorrente tra debitore originario e creditore (rapporto di valuta), del quale potranno far valere le eccezioni.

In particolare, il terzo potrà opporre al creditore le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario, se non si riferiscono alle condizioni personali di quest’ultimo (ad es., l’incapacità naturale, ex art. 428 c.c.) e non derivano da fatti successivi all’espromissione. I fatti successivi all’espromissione, che riguardano l’obbligazione del debitore originario, non possono essere eccepiti dal terzo espromittente perché con l’espromissione l’obbligazione principale è divenuta quella del terzo ed essa non può essere pregiudicata dalle vicende di un’obbligazione secondaria (quella del debitore originario).

La compensazione, invece, non può essere eccepita neanche se verificatasi prima dell’espromissione.

Inoltre, il terzo non può opporre al creditore la compensazione che avrebbe potuto opporre il debitore originario, sebbene si sia verificata prima dell’espromissione.

Non è invece possibile, salvo patto contrario, far valere le vicende del rapporto tra terzo espromittente e debitore originario (rapporto di provvista). Si dice, allora, che l’espromissione è parzialmente titolata, nel senso che è causale in riferimento al rapporto di valuta (cioè, dipende da tale rapporto) e astratta in relazione a quello di provvista (cioè, prescinde dalle vicende relative a tale rapporto).

Le parti, però, possono renderla completamente titolata, facendo riferimento anche al rapporto di provvista.

 

14. L’accollo

L’accollo è il contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante) in forza del quale quest’ultimo assume il debito del primo nei confronti del creditore (accollatario). Il creditore non è parte del contratto ma può aderire a tale accordo, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore (art. 1273 c.c.).

Da tale definizione emerge netta la distinzione rispetto alla delegazione (che ha ad oggetto l’incarico di pagare o di obbligarsi a pagare al creditore, mentre con l’accollo il terzo fa proprio il debito dell’obbligato) e all’espromissione (nella quale l’accordo intercorre tra il creditore e un terzo, mentre l’accollo è un contratto tra debitore e terzo).

L’accollo trova una certa diffusione nelle vendite immobiliari. Ad es., se un costruttore edile ottiene un mutuo per la realizzazione di un edificio, l’acquirente del singolo appartamento può accordarsi col costruttore per accollarsi una parte del mutuo.

La nozione di accollo sopra indicata, direttamente ricavabile dall’art. 1273 c.c., indica il cd. accollo esterno, aperto all’adesione del creditore che rende irrevocabile l’assunzione del debito da parte terzo accollante. L’accollo esterno si distingue in:

— accollo cumulativo, se il creditore accollatario aderisce all’accollo ma non dichiara di liberare il debitore, il quale pertanto resta obbligato insieme all’accollante. Il terzo accollante e il debitore originario (accollato) restano obbligati per la medesima prestazione, e l’adempimento di uno libera l’altro. Tuttavia, l’obbligazione dell’accollato è sussidiaria, per cui il creditore ha l’onere di chiedere preventivamente l’adempimento all’accollante (ma non è tenuto a sottoporlo a esecuzione forzata), e solo dopo che la richiesta è rimasta infruttuosa potrà rivolgersi all’accollato;

— accollo liberatorio, nel quale il debitore originario viene liberato dal creditore, con l’adesione di quest’ultimo all’accollo o con la sua dichiarazione di voler liberare il debitore (art. 1273, co. 2, c.c.). Tuttavia, secondo una parte della giurisprudenza, anche un comportamento concludente del creditore può valere come dichiarazione di liberazione del debitore.

L’accollo esterno è, normalmente, cumulativo, per cui al debitore originario (accollato) si aggiunge il terzo accollante, entrambi obbligati in solido.

L’accollo liberatorio, a sua volta, può essere novativo, se estingue l’obbligazione originaria e dà vita a una nuova obbligazione dell’accollante nei confronti del creditore, oppure privativo, se determina la successione dell’accollante nell’obbligazione originaria.

Nel sistema dell’art. 1273 c.c., il quale costruisce l’ipotesi di accollo a efficacia esterna come vero e proprio contratto a favore di terzo, l’adesione all’accollo da parte del creditore sortisce il solo effetto di rendere irrevocabile la relativa stipulazione, ma non è in ogni caso tale adesione a rendere l’accollo esterno, in quanto idoneo a realizzare una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, produttivo di un’obbligazione dell’accollante verso il creditore, poiché un tal effetto consegue direttamente dal perfezionamento del negozio di accollo tra l’accollante e il debitore accollato. Nell’ipotesi, invece, di accollo interno (o accollo semplice), non disciplinata dall’art. 1273 c.c., gli accollanti si impegnano a tenere indenne il debitore accollato senza assumere la veste di debitori nel rapporto esterno con il creditore.

Il negozio non comporta una modificazione soggettiva dell’originaria obbligazione e determina l’assunzione del debito in senso puramente economico, che si traduce nell’assunzione di un’obbligazione, per sua natura

riconducibile ai soli rapporti tra le parti del negozio, avente ad oggetto semplicemente l’assunzione (non del debito altrui ma) degli effetti economici del debito altrui e, quindi, il compimento di qualsiasi attività o prestazione idonea a sollevare il debitore principale dalle conseguenze economiche del debito.

L’accollo interno si traduce, cioè, nell’obbligo di rimborsare il debitore, una volta effettuato da questi il pagamento al creditore, nell’obbligo di fornirgli in anticipo la somma con cui andare a pagare, nell’obbligo di adempiere direttamente nelle mani del creditore come terzo adempiente (art. 1180 c.c.) oppure nell’obbligo di stipulare con il creditore un’espromissione con cui il terzo si assumerà il debito altrui.

In ogni caso l’accollante, in virtù del contratto di accollo interno, non diventa debitore del creditore accollatario, nemmeno nel caso in cui questi vi aderisca: è superata la tesi per cui ogni accollo nasce come accollo interno e diventa esterno se il creditore presta il suo consenso.

L’accollo interno è un patto che riguarda solo i contraenti, con cui l’accollante si obbliga a tenere indenne l’accollato del peso economico di una sua obbligazione, per le cause più svariate: per spirito di liberalità (e ricorre allora una donazione obbligatoria), per estinguere una precedente passività (accollo interno solvendi causa: in luogo dell’adempimento il terzo si impegna a tenere indenne il creditore da un suo debito), ecc.

Perché l’accollo riesca invece ad attribuire all’accollatario una ragione di credito verso il terzo accollante, la volontà delle parti deve essere chiara in tal senso, e solo in questo caso si avrà un contratto a favore di terzo, aperto all’adesione di quest’ultimo che renderà irrevocabile la stipulazione a suo favore, ai sensi dell’art. 1273, co. 1, c.c.

L’accollo interno non incide sull’obbligazione originaria tra accollato e creditore accollatario, non potendo realizzare né una successione nel debito né una novazione soggettiva: l’obbligazione accollata serve soltanto a determinare per relationem l’oggetto dell’obbligazione che l’accollante si assume verso l’accollato.

In dottrina si è ipotizzata la configurabilità di un accollo ex lege (o accollo legale), che trova la sua fonte non nella volontà delle parti (accollo negoziale) ma nella legge. Esempi di accollo legale sono:

— in caso di alienazione dell’enfiteusi, l’assunzione, da parte del nuovo enfiteuta, dell’obbligo di pagamento dei canoni non versati. Tale obbligo grava solidalmente sul nuovo e sul vecchio enfiteuta (art. 967, co. 1, c.c.);

— in caso di trasferimento d’azienda, l’assunzione, da parte dell’acquirente, dei debiti aziendali risultanti dai libri contabili (art. 2560, comma 2, c.c.). Tale obbligo grava solidalmente sull’acquirente e sull’alienante;

— in caso di obbligazioni contratte da un coniuge nell’interesse della famiglia, l’assunzione del debito anche da parte dell’altro coniuge.

Mentre nei primi due casi l’accollo legale si giustifica con l’esigenza di responsabilizzare l’acquirente in ordine ai debiti relativi al bene acquistato o alla posizione giuridica acquisita, nell’ultimo caso il legislatore intende responsabilizzare il soggetto nel cui interesse è stata contratta l’obbligazione.

 

14.1 Struttura

L’accollo esterno è generalmente inquadrato, da dottrina e giurisprudenza, nell’ambito del contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.), in quanto si tratta di un contratto stipulato tra il debitore originario e il nuovo debitore a favore del creditore.

Il creditore non è parte del contratto, ma acquista il diritto verso il nuovo debitore (accollante) dal momento della conclusione dell’accordo tra accollante e accollato, e può aderire a tale accordo rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore. L’adesione del creditore, quindi, impedisce che l’accollante e l’accollato revochino la stipulazione, ma non determina la liberazione del debitore accollato, essendo a tal fine necessaria (come sopra evidenziato), ai sensi dell’art. 1273, co. 2, c.c., un’espressa previsione in tal senso contenuta nel contratto di accollo o una dichiarazione espressa del creditore medesimo, restando altrimenti il debitore originario obbligato in solido con il terzo.

Un diverso orientamento, però, ritiene che il contratto di accollo si perfeziona soltanto con l’adesione del creditore, come risulterebbe dal tenore letterale dell’art. 1273, co. 4, c.c., secondo cui «il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito». L’accordo tra accollante e accollatario si atteggia, n quest’ottica, a mero negozio preparatorio con il quale si predispone il contenuto della proposta al creditore, e l’adesione di quest’ultimo rappresenta l’accettazione della proposta.

 

14.2 Causa e oggetto dell’accollo. L’accollo di debito futuro

La causa del contratto di accollo è costituita, da un lato, dagli interessi concretamente perseguiti dal debitore originario con il trasferimento del debito al nuovo debitore (l’accollato intende solitamente realizzare l’interesse all’esecuzione dell’obbligazione originaria) e, dall’altro, dagli interessi perseguiti dal nuovo debitore con l’assunzione del debito nei confronti del creditore (ad es., l’accollante può assumere l’obbligazione per spirito di liberalità).

Si parla, quindi, di «doppia causa» del contratto, poiché gli interessi che giustificano l’accollo si riferiscono ai rapporti intercorrenti tra accollato e accollante (rapporto di provvista) e tra accollato e accollatario (rapporto di valuta).

L’accollo ha ad oggetto il debito dell’accollato (per l’intero o in parte) nei confronti dell’accollatario.

L’accollo si estende, normalmente, anche agli interessi futuri e non a quelli già scaduti.

In ordine alla questione se oggetto dell’accollo possa essere un debito futuro, la norma cui occorre fare riferimento è l’art. 1348 c.c., rubricato «cose future», ai sensi del quale «la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della legge».

L’assunzione di un debito futuro, nascente dal patto concluso tra un futuro debitore e il terzo assuntore, avrebbe ad oggetto una prestazione (l’assunzione) riferita a un elemento esterno non ancora esistente che deriverà da una situazione giuridica in via di formazione. In tale contesto, la titolarità del debito futuro in capo all’accollante è subordinata alla condicio iuris della venuta ad esistenza del debito, la quale non coincide con l’esigibilità dello stesso, potendo il debito contratto dall’accollato essere, a sua volta, soggetto a termine o a condizione sospensiva.

Secondo una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza l’accollo di debito futuro non è configurabile poiché l’accollo determina una modificazione soggettiva dell’obbligazione, della quale, pertanto, postula la sussistenza; ne consegue che l’art. 1273 c.c., nel prevedere l’assunzione di un debito altrui e l’adesione del creditore, presuppone che il debito (e quindi il creditore) debbano preesistere all’accollo: non è pertanto ipotizzabile l’accollo di un debito futuro; la convenzione con cui un soggetto si impegna ad assumere i futuri, eventuali debiti di un altro integra l’ipotesi della promessa di accollo, la quale è un negozio preliminare in cui la prestazione dedotta è costituita dall’obbligo di accollarsi il debito.

In questa prospettiva, il dato letterale sembra richiedere l’effettiva esistenza del debito al momento dell’accollo o, quantomeno, la sua esatta determinazione.

A sostegno di questa tesi si è precisato che quando il legislatore ha inteso disciplinare fattispecie che comportano l’assunzione di obblighi futuri lo ha fatto espressamente, come accade, ad es., con l’art. 1472 c.c., mentre non esiste alcuna norma che contempli la trasmissibilità soggettiva di un debito futuro. Secondo questa tesi, la convenzione con la quale un soggetto si impegna ad assumere i futuri eventuali debiti altrui costituisce un negozio preliminare di accollo, in cui la prestazione dedotta è rappresentata dall’obbligo di accollarsi il debito, mentre l’accollo effettivo costituisce esecuzione della prestazione stessa.

La tesi prevalente, invece, ammette l’accollo di debito futuro, qualora all’atto della stipula del negozio di accollo siano identificabili gli eventuali debiti e i rispettivi creditori.

L’accollo di debito futuro deve ritenersi ammissibile:

— avendo riguardo al generale principio della libertà negoziale, nonché alla mancanza di un espresso divieto di assunzione del debito futuro;

— alla luce della «futurità» del debito, ritenuta espressamente ammissibile dallo stesso legislatore ex art. 1938 c.c., laddove precisa che «la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura

con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito»; seppure nella diversità delle figure della fideiussione rispetto all’accollo, da tale disposizione è possibile ricavare, sul piano sistematico, elementi che depongono per l’ammissibilità dell’accollo del debito futuro.

 

14.3 La revoca e il regime delle eccezioni

L’accordo tra accollante e accollato può essere revocato fino a quando il creditore aderisce alla stipulazione a suo favore (art. 1273, co. 1, c.c.).

Ai fini della revoca è necessario, secondo un orientamento, l’accordo dell’accollante e dell’accollato.

Altri, invece, ritengono sufficiente la sola dichiarazione unilaterale dell’accollato o dell’accollante.

Sembra preferibile la tesi che assegna il potere di revoca al solo accollato, il quale potrà esercitarlo con una dichiarazione unilaterale che dovrà essere comunicata all’accollante (art. 1334 c.c.) e al creditore accollatario,

poiché la revoca comporta, a carico di quest’ultimo, la perdita del diritto nei confronti dell’accollante.

A seguito della revoca viene meno l’efficacia esterna dell’accollo, mentre il terzo accollante resta obbligato nei confronti dell’accollato (art. 1411, co. 4, c.c.), e dovrà pertanto tenere indenne quest’ultimo dal peso del debito.

La revoca, cioè, comporta la conversione dell’accollo esterno in accollo interno.

Per quanto riguarda le eccezioni, i sensi del comma 4 dell’art. 1273 c.c., l’accollante è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito (ad es., se l’accollante ha assunto solo una parte del debito originario, egli è tenuto solo per quella parte).

Inoltre, l’accollante può opporre al creditore le eccezioni fondate sul rapporto di provvista (tra accollante e accollato) e, sebbene non previsto espressamente, anche quelle relative al rapporto di valuta (tra accollato e accollatario), in quanto con l’accollo l’accollante assume il medesimo debito del debitore originario (cioè quel debito intercorrente, appunto, tra accollato e accollatario).

Analogamente all’espromissione (art. 1273 c.c.), non possono essere opposte eccezioni personali né quelle basate su fatti sopravvenuti all’accollo né la compensazione dei crediti del debitore originario con quelli del creditore.

 

15. La novazione soggettiva

La novazione soggettiva passiva è la sostituzione di un nuovo debitore a quello originario, che viene liberato (art. 1235 c.c.).

Alla novazione soggettiva si applicano le norme sulla successione nel debito, ovvero le norme in materia di delegazione, espromissione e accollo (artt. 1268 ss. c.c.).

Sebbene alla novazione soggettiva e alla successione nel debito si applichino le medesime regole (art. 1268 ss. c.c.), sussistono rilevanti differenze tra i due fenomeni. In particolare, nella novazione soggettiva:

— le garanzie e i privilegi dell’obbligazione originaria si estinguono;

— il nuovo debitore non può eccepire nei confronti del creditore ciò che a questo poteva eccepire il vecchio debitore;

— la prescrizione comincia a decorrere ex novo, mentre nella successione nel debito continua a decorrere il termine già iniziato.

In altri termini, nella successione nel debito si ha la continuazione del medesimo rapporto in capo a un nuovo debitore, mentre nella novazione soggettiva il nuovo debitore assume la titolarità di un rapporto obbligatorio nuovo.

Pertanto, mentre la novazione soggettiva comporta l’estinzione del precedente rapporto obbligatorio e la costituzione di un nuovo rapporto, la successione nel debito determina la liberazione dell’originario debitore lasciando intatto il rapporto obbligatorio in capo al nuovo debitore. Nella novazione soggettiva, a differenza della successione nel debito altrui, non ci si limita a liberare il debitore lasciando in vita l’obbligazione originaria, ma si introduce un elemento di novità nell’obbligazione attraverso la sostituzione del debitore.

Per stabilire se si tratti di novazione soggettiva o di successione nel debito altrui occorre interpretare la volontà delle parti, fermo restando che normalmente si tratterà di successione nel debito, a meno che le parti abbiano manifestano la volontà di estinguere l’obbligazione.

L’art. 1235 c.c., come sopra evidenziato, prevede soltanto la novazione soggettiva passiva, ossia l’ipotesi in cui al debitore originario subentra un nuovo debitore, mentre nulla dice in ordine alla novazione soggettiva attiva, ossia all’ipotesi in cui un nuovo creditore sostituisca quello originario, con conseguente liberazione del debitore nei confronti di quest’ultimo.

Il silenzio del legislatore sulla novazione soggettiva attiva ha fatto ritenere, a una parte della dottrina, che questo tipo di novazione non sia ammissibile.

Del resto, si afferma, per realizzare la sostituzione del soggetto attivo del rapporto obbligatorio il legislatore ha previsto appositi strumenti, quali la cessione del credito, la cessione del contratto e il pagamento con surrogazione.

Un’altra tesi, invece, ammette la configurabilità della novazione soggettiva attiva, poiché non c’è alcuna norma che la vieti espressamente. Tale forma di novazione, secondo questo orientamento, coesiste con le altre vicende

modificative dell’obbligazione, quali la cessione del credito e il pagamento con surrogazione, per cui è rimessa alle parti la scelta dello strumento più idoneo per attuare, nel caso concreto, la sostituzione del creditore.

Una parte della dottrina nega in radice la configurabilità della novazione soggettiva passiva. L’art. 1235 c.c., si afferma, stabilisce che quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario, il quale viene liberato, si osservano le norme in materia di delegazione, espromissione e accollo. Tale norma non detta, quindi, una disciplina giuridica ad hoc per la novazione soggettiva, ma si limita a rinviare alle suddette figure negoziali. Pertanto, l’art. 1235 c.c., nonostante menzioni espressamente la novazione soggettiva, in realtà disciplina il fenomeno generale dell’assunzione del debito altrui, rinviando direttamente alle ipotesi della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo. Ancora più decisa è la negazione, da parte di questa stessa dottrina, della novazione soggettiva attiva, la quale non è neanche presa in considerazione dal legislatore, a differenza della novazione soggettiva passiva menzionata dall’art. 1235 c.c. L’indifferenza del legislatore viene motivata affermando che il mutamento del creditore non comporta mai un mutamento del rapporto giuridico e, quindi, novazione, in quanto non è (al pari del debitore) un elemento strutturale del rapporto obbligatorio.