Schema di F.R. sui contratti pubblici (esercitazione del 30 maggio) Di seguito lo schema che mi ha inviato F.R. sui contratti pubblici

La giurisdizione nelle controversie relative alla fase antecedente all’aggiudicazione, alla fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula e alla fase esecutiva del contratto. Si esamini, inoltre, la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione.

SVOLGIMENTO

Stipula di un contratto pubblico → rappresenta l’approdo finale di una sequenza complessa, preceduta da un procedimento di tipo pubblicistico (c.d. procedimento di evidenza pubblica).

L’iter procedimentale viene descritto dall’art. 32 Codice dei contratti pubblici e si articola come segue:

• prima fase → è quella che mira alla scelta del contraente e va dalla delibera a contrarre fino all’aggiudicazione (definitiva), momento terminale della procedura ad evidenza pubblica;
• seconda fase → è quella compresa tra l’aggiudicazione a la conclusione vera e propria del contratto. Quest’ultima segna il momento iniziale del rapporto negoziale tra la P.A. e il privato.
• terza fase → è quella che attiene all’esecuzione del contratto.

Ora, il privato fruisce di una tutela giurisdizionale differenziata a seconda della fase del procedimento in cui si verifica la lesione della sua sfera soggettiva.

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Infatti → v. art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., da cui si ricava che:

• giurisdizione (esclusiva) del G.A. → si estende:
• a tutte le controversie relative a procedure di affidamento, ivi incluse quelle risarcitorie;
• dichiarazione di efficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative.
• giurisdizione del G.O. → riguarda tutte le controversie inerenti alla fase successiva alla conclusione del contratto, ad es. adempimento, risoluzione, ecc..In pratica, l’intero spettro delle patologie negoziali.

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Ratio → la fase esecutiva involge questioni di lesioni di diritti soggettivi.

Chiarimenti sull’ambito di applicazione della norma: profilo soggettivo + profilo oggettivo.

Prima fase → è interamente dominata dal diritto amministrativo – posizione del privato = interesse legittimo, in quanto vi è una sequenza interamente dominata da atti pubblicistici.

Seconda fase → visto l’aggiudicazione segna il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica, e la stipulazione del contratto, invece, il momento iniziale del rapporto paritetica tra P.A. e privati, cosa succede nel “limbo” tra queste due fasi? Cioè, domanda: il contraente, una volta che abbia vinto la gara, può vantare un diritto soggettivo alla stipula del contratto? Se la risposta è sì, la giurisdizione dovrebbe essere infatti del G.O. e il privato potrebbe attivare il rimedio ex art. 2932 c.c. (esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre). V. però art. 32, comma 8, che appare configurare in capo all’aggiudicatario un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, non già un diritto soggettivo, in quanto:

• limita la tutela del potenziale contraente al danno emergente;
• non fa riferimento alla possibilità di agire ex art. 2932 c.c..

Terza fase → si è detto quali controversie abbraccia la giurisdizione del G.O.. Vi sono però 2 eccezioni:

1. controversie riguardanti la declaratoria di inefficacia del contratto (perché qui c’è la giurisdizione esclusiva del G.A.: sul punto si tornerà parlando della sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione);
2. controlli e approvazione.

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Precisazione importante → come si è detto, concluso l’iter procedimentale di formazione del contratto, una volta che lo stesso, a seguito dell’aggiudicazione è divenuto pienamente efficace, si entra in una fase governata interamente dal diritto civile, perché le situazioni soggettive dei due contraenti, quello pubblico e quello privato, sono di diritto e di obbligo, tipiche dei rapporti contrattuali di diritto comune.

La natura paritetica di tale fase non viene snaturata neppure da quelle specifiche previsioni che riservano alla stazione appaltante particolari poteri autoritativi es.:

• far valere in via unilaterale decadenze o risoluzioni per gravi inadempienze contrattuali:
• recedere dal contratto (in caso di difetti di progettazione o gravi ritardi nell’esecuzione);
• sostituirsi al contraente nell’esecuzione dei lavori, in caso di sospensione degli stessi.

Infatti, l’art. 133, comma 1, lett. d), n. 1, c.p.a., esclude come si è visto, seppur implicitamente, le controversie inerenti alla fase successiva della procedura di affidamento, proprio perché riguardanti solo diritti soggettivi.

Non vi è dubbio, infatti, che tali poteri risultino pienamente assimilabili a quelli di autotutela contrattuale che, anche nelle contrattazioni tra privati, l’una parte può riservarsi nei confronti dell’altra (clausola risolutiva espressa, diffida ad adempiere, sospensione dell’esecuzione della prestazione, clausola solve et repete). Diverso è il discorso per l’uso illegittimo dei poteri di autotutela amministrativa, quali quelli di ritira di atti della sequenza procedimentale, che sono esterni al contratto e frutto di scelte discrezionali, che, incidendo su interessi legittimi, sono impugnabili solo innanzi al G.A..

Qui vedi anche, per quanto riguarda il riparto di giurisdizione, problema dei rapporti tra recesso e revoca dopo la stipulazione del contratto. Spiegare nel dettaglio. In caso di annullamento o revoca in autotutela della procedura ad evidenza pubblica, problema della resp. precontrattuale (poi, giurisdizione del G.A. o del G.O.?).

Sui poteri di autotutela, v. anche infra, annullamento dell’aggiudicazione in autotuela.

Sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione → premessa in cui si evidenzia che l’annullamento dell’aggiudicazione può avvenire:

• ad opera del G.A. (come si è detto, giurisdizione esclusiva).
• ad opera della stessa pubblica amministrazione in via di autotutela.

4 tesi principali:

1. annullabilità (dire argomenti a sostegno, conseguenze e critiche);
2. nullità (dire argomenti a sostegno, conseguenze e critiche);
3. caducazione automatica (dire argomenti a sostegno, conseguenze e critiche);
4. inefficacia relativa (dire argomenti a sostegno, conseguenze e critiche).

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N.B. → queste tesi sono ormai in gran parte superate alla luce del recepimento della direttiva ricorsi del 2007 avvenuta con il d.lgs. 53/2010, che parla di “privazione dell’efficacia” del contratto (cfr. artt. 120-135, c.p.a.).

Precisazioni → quale giurisdizione e quale sorta per i contratti che non rientrano nel capo di applicazione del codice degli appalti? G.A. o G.O.? Questione del possibile recupero, per tali contratti, delle teorie diverse dall’inefficacia.

Nei contratti soggetti all’applicazione del codice, l’inefficacia del contratto è una conseguenza automatica? → No, v. infatti poteri del giudice, che può anche mantenere in vita il contratto accorciandone sensibilmente la durata.

Il G.A. può sempre dichiarare l’inefficacia del contratto? → qui bisogna parlare dei rapporti tra il potere del giudice e le domande delle parti e distinguere, a tal proposito, tra:

• violazioni gravi (art. 121, comma 2, c.p.a.) → sembra alludere ad una domanda di subentro nel rapporto contrattuale che potrebbe anche mancare, senza per questo impedire l’accertamento di inefficacia. Distinzione tra contratto stipulato senza gara e contratto stipulato senza l’osservanza del rispetto del periodo di sospensione della stipula del contratto.

In tali casi, cosa possono chiedere le parti? Il potere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto trova un limite nella richiesta delle parti?

• altri casi (art. 122 c.p.a.: violazioni non gravi) → la norma dà maggiore rilievo alla domanda di subentro., per cui si deve ritenere che l’inefficacia del contratto possa essere pronunciata solo se viene chiesto il subentro.

Problema della giurisdizione sulla sorte del contratto in caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione → perché? Perché si hanno 3 tesi:

1. PRIMA TESI → giurisdizione del G.A., in virtù di 2 principi: 1) principio della concentrazione delle tutele; 2) identità di situazione con l’annullamento operato dal giudice;
2. SECONDA TESI → giurisdizione del G.O., in quanto: 1) il rapporto dedotto in giudizio ha natura privatistica; 2) la giurisdizione del G.A. sulla sorte del contratto è eccezionale (in quanto si riferisce a diritti soggetti, per i quali occorre una espressa previsione ai fini dell’attribuzione della loro cognizione al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva),
3. TERZA TESI (la più radicale) → il G.O. è competente a conoscere le questioni concernenti le patologie del contratto, anche quelle derivanti da vizi di illegittimità della procedura amministrativa, accertabili incidentalmente da tale giudice, senza necessità del previo annullamento ad opera del G.A.

La giurisdizione del G.A., in tali casi, comporterebbe problemi? → SI’, perché risulterebbe difficile applicare la disciplina dettata dagli artt. 121 e 122 c.p.a..- spiegare perché, partendo dalla fondamentale considerazione che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione non determina automaticamente e inevitabilmente l’inefficacia del contratto. Spiegare perché e dire che, in pratica, la questione problematica risiede nel fatto che è difficile immaginare che il giudice possa conservare l’efficacia del contratto nonostante l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione (in quanto, altrimenti, finirebbe per sovrapporre la sua valutazione comparativa degli opposti interessi a quella compiuta dalla P.A. in sede di autotutela), a meno di non privare, della sua stessa causa, l’atto di autotutela della P.A..

Dunque delle due l’una:

1. o l’aggiudicatario dimostra che l’annullamento d’ufficio è illegittimo (anche sotto il profilo della valutazione comparativa degli opposti interessi e della relativa motivazione) e il giudice annulla l’atto di autotutela;
2. oppure l’annullamento d’ufficio si destabilizza → in tal caso il contratto non può che cadere (e l’ineluttabilità della caducazione rende incompatibile la disciplina di cui agli artt. 121 ss. c.p.a.).