SCHEMA SU REVOCA E RECESSO DELLA PA Uno svolgimento-tipo della traccia su revoca e recesso della PA

Premessi riferimenti al potere contrattuale di recesso in generale, si esamini il recesso nei contratti tra pubblica amministrazione e privati e la revoca pubblicistica, evidenziando i profili distintivi e gli ambiti di applicazione degli istituti.

1) “Premessi riferimenti al potere contrattuale di recesso in generale …”

A) Norma di riferimento e caratteri generali del potere di recesso

1. art. 1373 c.c.: disciplina la facoltà di ciascuna delle parti di estinguere il rapporto per decisione unilaterale. Si tratta di un diritto potestativo;
2. natura e caratteri: è un recesso convenzionale, perché la norma non prevede una facoltà di recesso ope legis ma conferisce alle parti la possibilità di introdurla nel contratto; la clausola di recesso convenzionale può essere unilaterale o bilaterale, essere cioè attribuita a uno o a entrambi i contraenti;
3. potere ordinario o eccezionale? il recesso unilaterale ha carattere di eccezionalità poiché il principio generale è quello della forza vincolante del contratto (pacta sunt servanda) ex art. 1372 c.c.; per via della sua eccezionalità la clausola di recesso convenzionale è soggetta al principio di stretta interpretazione, sicché deve essere redatta in termini inequivoci, tali da non lasciare alcun dubbio circa la volontà delle parti di inserirla nel negozio da loro sottoscritto;

B) Forma ed effetti

1. forma vincolata o libera?: nessuna disposizione prevede oneri formali per la clausola di recesso, che pertanto assume per relationem la forma del contratto al quale accede;
2. irrevocabilità e decorrenza degli effetti: poiché è una dichiarazione recettizia (v. in rel. art. 1335 c.c.), giunta a conoscenza del destinatario il recesso diventa irrevocabile; inoltre, produce la risoluzione non retroattiva (ex nunc) del rapporto e, pertanto, non travolge le prestazioni già eseguite, i diritti e gli obblighi già maturati; trattandosi di norme disponibili, le parti possono comunque convenire l’efficacia retroattiva del recesso.

 2) “… si esamini il recesso nei contratti tra pubblica amministrazione e privati e la revoca pubblicistica…”

 A) Il recesso della PA

1. norma di riferimento: art. 21 sexies L. 241/1990
2. presupposti: a differenza della regola generale ex art. 1373 c.c., valevole per tutti i rapporti contrattuali, per i contratti tra pubblica amministrazione e privati, l’art. 21 sexies esclude indirettamente l’esistenza di un generale potere di recesso della p.a. e lo ammette soltanto nei casi previsti dalla legge o dal contratto; cosa significa? Che la PA non può più pretendere di disporre di un potere di recesso unilaterale privo di un fondamento normativo o contrattuale, basato cioè esclusivamente su una pretesa posizione di supremazia che, nell’ambito dei rapporti contrattuali, non può sussistere;
3. definizione: dall’art. 21 sexies e dai presupposti si ricava che il potere di recesso è il potere della p.a. di sciogliersi unilateralmente dal contratto qualora il proseguimento del rapporto negoziale contrasti con esigenze di diritto pubblico di carattere generale o con esigenze specifiche legate al singolo negozio giuridico.

B) La revoca

1. norma di riferimento: art. 21 quinquies L. 241/1990
2. presupposti: sono definiti dall’art. 21 quinquies con formule lessicali volutamente generiche e sono tre: a) i sopravvenuti motivi di interesse pubblico; b) il mutamento della situazione di fatto (o del quadro normativo), imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento; c) una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario;
3. definizione ricavabile dall’art. 21 quinquies: strumento di autotutela decisoria preordinato alla rimozione di un atto ad efficacia durevole all’esito di circostanze sopravvenute;
4. natura vincolata o discrezionale?: atto ampiamente discrezionale che deve dare conto del raffronto con l’interesse privato sotteso all’atto oggetto di revoca;
5. interazioni con i principi generali: l’art. 21 quinquies deve essere interpretato alla luce anche dei principi generali della buona fede (art. 2 Cost.), della lealtà nei rapporti tra privati e PA e del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), che implicano il rispetto della imparzialità e della proporzionalità, per cui:

• la revisione dell’assetto di interessi originario deve essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto che si intende revocare;
• non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento generico circa la convenienza dell’atto originario;
• le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario;
• la motivazione della revoca deve esplicitare chiaramente la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole.

6. differenza dal potere di annullamento d’ufficio: la revoca è rimessa a un apprezzamento ampiamente               discrezionale dell’Amministrazione procedente in ordine all’opportunità dell’atto, mentre l’annullamento                 d’ufficio presuppone l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio.

3) “… evidenziando i profili distintivi e gli ambiti di applicazione degli istituti”

A) Profili distintivi

1. il potere di revoca è una forma di autotutela che consente alla PA di incidere ex post su un atto unilaterale e autoritativo (provvedimento);
2. il recesso è lo strumento tipico dei rapporti negoziali in cui c’è una tendenziale parità tra le parti (contratti e obbligazioni di diritto comune);
3. è diversa la posizione giuridica vantata dal privato nei confronti della revoca pubblicistica (interesse legittimo) e del recesso contrattuale (diritto soggettivo);
4. la revoca può essere adottata in presenza delle condizioni legittimanti previste in generale dall’art. 21 quinquies, mentre il recesso è disciplinato da specifiche disposizioni di legge;
5. nella revoca la determinazione dell’indennizzo segue le regole stabilite dall’art. 21 quinquies, co. 1 bis, mentre il ristoro pecuniario dovuto dalla PA recedente è oggetto di un’apposita disciplina nelle diverse disposizioni di legge che lo regolano

B) Ambito applicativo (in materia di contratti pubblici)

 La revoca nelle procedure di gara

1. Modalità: con specifico riferimento alle procedure di gara, nelle determinazioni di revoca la valutazione del interesse pubblico meritevole di tutela si concretizza in apprezzamenti tipicamente discrezionali, non sindacabili nel merito dal giudice amministrativo, salvo che non risultino viziati sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia e irragionevolezza.
2. La questione problematica della revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ora proposta di aggiudicazione): la decisione della PA di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva) poiché l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa di mero fatto alla conclusione del procedimento. Pertanto:

• l’assenza di una posizione di affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario provvisorio attenua l’onere motivazionale facente carico alla PA, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro;
• è esclusa la necessità della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca degli atti antecedenti all’aggiudicazione definitiva, e in particolare per la revoca di quella provvisoria (ora proposta di aggiudicazione), trattandosi di un atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, infatti, in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale;
• la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva costituisce un evento fisiologico inidoneo a ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva con il conseguente obbligo risarcitorio, e non spetta neppure l’indennizzo di cui all’ art. 21-quinquies della L. 241/1990, poiché in tal caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata a essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento e non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca.

 Il recesso nelle procedure di gara

1. Norma di riferimento: art. 109 D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), applicazione specifica dell’art. 21 sexies; l’art. 109 prevale, come disposizione speciale, sull’omologo art. 1671 c.c. in materia di appalti privati;
2. Giurisdizione: se la PA recede dal rapporto negoziale, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva o in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex art. 109 Lgs. 50/2016, la controversia relativa alla liceità del recessospetta al giudice ordinario;
3. Esclusione del GA: il comportamento tenuto dalla PA in occasione del recessonon è sindacabile dal GA neanche incidenter tantum (art. 8 c.p.a.) ai fini dell’accertamento sulla sussistenza dei requisiti di imprevedibilità e urgenza necessari per il successivo l’affidamento del contratto a un’altra impresa mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.