Svolgimento della traccia-schema del 30 maggio sui contratti pubblici

 

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9 min di lettura
È l’argomento più importante dei contratti pubblici, che sono diventati la parte più importante del diritto amministrativo. Quindi fatelo bene.
Lo schema poteva essere sviluppato agevolmente, soprattutto nella seconda parte, utilizzando esclusivamente le norme del codice del processo amministrativo.
Per chi ha il mio temario 2020 nei prossimi giorni pubblicherò sul sito Simone alcuni temi nuovi su questioni rilevanti, compresa questa.
La giurisdizione nelle controversie relative alla fase antecedente all’aggiudicazione, alla fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula e alla fase esecutiva del contratto. Si esamini, inoltre, la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione“.
1) “La giurisdizione nelle controversie relative alla fase antecedente all’aggiudicazione ...
A) Norma di riferimento: art. 133, co. 1, lett. e), n. 1) c.p.a. in base al quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi include quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative“.
B) Prospettiva bifasica della procedura di gara:
fase pubblicistica, che sfocia nella determinazione conclusiva con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata. La fase pubblicistica comprende tutte le controversie che riguardano la fase antecedente al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole dell’evidenza pubblica; tali controversie appartengono al giudice amministrativo. È devoluta al GA anche l’inefficacia del contratto quale conseguenza immediata e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione, trattandosi di un corollario del principio di concentrazione delle tutele che trovato declinazione normativa nell’art. 133 c.p.a.;
fase esecutiva, che si apre con la stipula del contratto e la formale assunzione degli impegni negoziali, caratterizzata da situazioni essenzialmente paritetiche rimesse alla cognizione del giudice ordinario.
2) “alla fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula…
A) Giurisdizione del GA: la necessaria dilazione imposta (ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (art. 32, co. 10 ss., D.Lgs. 50/2016) non sottrae questa fase intermedia alle regole pubblicistiche e, di conseguenza, alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di una fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (art. 30, co. 8 d.lgs. cit.).
B) Giurisdizione del GO: se in tale fase procedimentale interviene l’esecuzione anticipata del contratto giustificata da ragioni di urgenza, l’instaurazione di un rapporto contrattuale prefigura una fase esecutiva rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Del resto è ormai acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale non richieda la formale stipula di un contratto.
3) “e alla fase esecutiva del contratto
Giurisdizione ordinaria: tutte le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario tenuto conto:
– della condizione di parità tra le parti e, dunque,
– della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata.
In particolare, al giudice ordinario spetta la cognizione
diretta della validità ed efficacia del contratto (requisiti ex art. 1325 c.c., effetti ex art. 1372 c.c.);
incidentale della legittimità degli atti intervenuti nella fase pubblicistica, senza la necessità che le parti debbano rivolgersi al G.A. ai fini dell’annullamento dei relativi provvedimenti
4) Si esamini, inoltre, la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione
A) Norme di riferimento: artt. 121 ss. Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010)
B) Cosa prevedono: gli artt. 121 e 122 c.p.a. tutelano il ricorrente leso da un provvedimento di aggiudicazione illegittimo:
nei casi di grave violazione della normativa in materia di evidenza pubblica, con la sanzione automatica dell’inefficacia del contratto;
– negli casi di violazione non grave prevedono un potere discrezionale del GA sulla sorte del contratto stipulato. Infatti, le disposizioni citate attribuiscono al giudice amministrativo:
– il potere discrezionale di decidere se all’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione debba conseguire o meno l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato;
– in caso di risposta affermativa, il potere di stabilire se l’inefficacia travolga gli effetti già prodotti o operi solo ex nunc.
C) L’inefficacia automatica: L’art. 121 c.p.a. prevede l’inefficacia automatica del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione per le seguenti gravi violazioni del procedimento ad evidenza pubblica:
– il provvedimento di aggiudicazione non è stato preceduto da una gara;
– la gara non è stata pubblicizzata mediante gli idonei strumenti previsti (art. 121, lett. a) e b), c.p.a.);
– il provvedimento di aggiudicazione è stato concluso in violazione dei necessari termini sospensivi di standstill sostanziale o processuale (art. 121, lett. c) e d), c.p.a.).
D) Le eccezioni all’inefficacia automatica
a) La conservazione del contratto per esigenze imperative: l’art. 121, co. 2, esclude l’inefficacia del contratto se “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti“. La norma attribuisce all’autorità giudiziaria il potere di:
fissare la decorrenza temporale dell’inefficacia del contratto (il contratto sarà di regola dichiarato inefficace ex tunc, ma è salva la facoltà del giudice di stabilire che l’inefficacia sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire);
– stabilire che gli effetti del contratto siano conservati.
In entrambi i casi si applicano le sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a.
b) La stazione appaltante, pur omettendo la pubblicazione del bando di gara o dell’avviso, ha dato il c.d. avviso volontario per la trasparenza, con il quale abbia manifestato le ragioni che l’hanno portata ad aggirare l’onere di pubblicità, e sempre che il contratto di appalto non sia stato stipulato prima del decorso di un termine dilatorio di dieci giorni dalla pubblicazione di tale avviso. Questa forma di pubblicità colma parzialmente il vuoto informativo derivante dalla mancata pubblicazione del bando ed è sostanzialmente equipollente ai fini della decisione di conservazione del contratto.
E) L’inefficacia eventuale del contratto
L’art. 122 c.p.a. stabilisce che, al di fuori dei casi indicati nell’art. 121, co. 1 e nell’art. 123, co. 3, spetta al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva:
– decidere se dichiarare inefficace il contratto e, in caso affermativo,
– fissare la decorrenza dell’inefficacia.
Ai fini della dichiarazione di inefficacia è necessario che:
– il ricorrente abbia una possibilità concreta di subentrare nel contratto stipulato all’esito del procedimento illegittimo;
l’offerta del ricorrente sia stata positivamente valutata dalla stazione appaltante e che sia stata già effettuata anche la verifica di anomalia;
– lo stato di esecuzione del contratto sia tale da non escludere l’interesse della PA e del concorrente illegittimamente pretermesso a conseguire l’aggiudicazione;
– sussista una domanda di subentro nel contratto da parte del ricorrente;
– il ricorrente sia in buona fede.
F) Le sanzioni alternative all’inefficacia
L’art. 123 c.p.a. attribuisce al giudice amministrativo la competenza a irrogare sanzioni alternative alla declaratoria di inefficacia del contratto nelle ipotesi previste dall’art. 121 c.p.a.
In particolare, il combinato degli artt. 123 e 121, co. 4, c.p.a. prevede che le sanzioni siano comminate:
– in presenza di violazioni “gravi, se il contratto viene mantenuto efficace o dichiarato inefficace solo ex nunc (art. 121, co. 4, c.p.a., richiamato dall’art. 123, co. 1, c.p.a.);
– se, pur essendo legittima l’aggiudicazione, ci sia stata una violazione delle regole sui termini dilatori di stipulazione del contratto, qualora la violazione “non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento” (art. 123, co. 3, c.p.a.), e il contratto resta in vita ex lege;
– se la violazione dei termini dilatori di stipulazione del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si accompagni a vizi dell’aggiudicazione, ma il giudice decida di conservare gli effetti del contratto.
Qualora si versi in una di queste ipotesi il giudice deve applicare una sanzione, che può consistere:
a) nell’obbligo della stazione appaltante di versare una somma pecuniaria, oppure
b) nella riduzione della durata del contratto.
G) La tutela risarcitoria
L’art. 124 c.p.a. individua le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione e dell’inefficacia del contratto sul piano della responsabilità civile, predisponendo una tutela in forma specifica e per equivalente a favore dell’offerente che, a causa dell’aggiudicazione illegittima, sia stato privato della possibilità di ottenere la stipulazione dell’appalto.
La tutela in forma specifica:
a) consiste nell’aggiudicazione del contratto al concorrente illegittimamente escluso dall’aggiudicazione;
b) presuppone una specifica domanda del ricorrente e che il contratto sia stato dichiarato inefficace ai sensi degli artt. 121, co. 1 o 122 c.p.a.;
c) può essere accordata solo a favore del soggetto che avrebbe dovuto essere contraente dell’Amministrazione se questa non avesse emesso il provvedimento di aggiudicazione risultato illegittimo.
 

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