I GRANDI TEMI: LA STRUTTURA DEL REATO La prima dispensa sull'argomento centrale del diritto penale

 

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21 min di lettura

LA STRUTTURA DEL REATO

di MAX DI PIRRO

Sommario

1. Il caos delle teorie: bipartita, tripartita e quadripartita

2. Coscienza e volontà (suitas). L’inesigibilità.

3. La condotta (azione ed omissione).

 

1. Il caos delle teorie: bipartita, tripartita e quadripartita.

Il reato, da un punto di vista formale o giuridico, è quel fatto giuridico volontario illecito al quale l’ordinamento ricollega, come conseguenza, una sanzione penale (ergastolo, reclusione, arresto, multa, ammenda).

Se al fatto illecito non si ricollegano sanzioni penali bensì mere sanzioni amministrative o civili (risarcimento), si è in presenza, rispettivamente, di un illecito amministrativo o di un illecito civile.

Secondo una visione sostanziale, la scelta del legislatore di individuare come illeciti penali alcuni comportamenti è ancorata alla valutazione per cui taluni fatti umani aggrediscono beni giuridici ritenuti meritevoli di particolare protezione, secondo la gerarchia dei valori contenuti nella Costituzione, sicché per la loro tutela appare necessario il ricorso alla minaccia dell’irrogazione di una pena criminale (definizione sostanziale del reato).

La concezione analitica del reato ha dato luogo a tre teorie: la «bipartita», per la quale il reato è un fatto umano commesso con volontà colpevole, la «tripartita», per la quale il reato è un fatto tipico, antigiuridico e colpevole e – poteva mancare? – la quadripartita, secondo la quale il reato è un fatto tipico, antigiuridico, colpevole e punibile.

Per la teoria della bipartizione il reato si compone di due elementi:

  • l’elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, nesso causale, evento);
  • l’elemento soggettivo, cioè il diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa.

Per la teoria della tripartizione, invece, sorta in Germania e largamente seguita anche in Italia, il reato si compone di tre elementi che rappresentano i tre grandi capitoli della teoria generale del reato:

  • il fatto tipico, inteso come fatto materiale, comprensivo dei soli requisiti oggettivi (condotta, evento, causalità);
  • l’antigiuridicità, con la quale si indica non l’antigiuridicità penale globale (che investe l’intero fatto in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, e quindi non può essere elemento del reato) ma soltanto la contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico;
  • la colpevolezza, cioè la volontà riprovevole nelle sue due forme del dolo e della colpa, nonché di quella intermedia della preterintenzione per coloro i quali la intendono come un misto di dolo e colpa. Altra dottrina, pur aderendo alla teoria tripartita, include il dolo e la colpa nel fatto tipico, che diventa così comprensivo dei requisiti oggettivi e soggettivi attinenti alla descrizione del tipo. La colpevolezza, dal canto suo, liberata dagli elementi del dolo e della colpa, che non costituiscono più, in tal modo, il suo contenuto, ma il suo oggetto, ha come contenuto altri elementi, tra i quali, in primo luogo, l’imputabilità.

Nella teoria bipartita l’antigiuridicità è intesa in senso globale, in quanto il reato è un fatto penalmente antigiuridico e l’antigiuridicità, quindi, è una qualificazione che investe l’intero fatto in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi. Essa, perciò, non è un elemento autonomo del reato da porre sullo stesso piano del fatto e della colpevolezza, ma è l’essenza stessa del reato.

La concezione tripartita, invece, esprime l’esigenza di introdurre, accanto al fatto materiale e alla colpevolezza, un terzo elemento, l’antigiuridicità obiettiva, attraverso il quale si dà un’adeguata sistemazione dogmatica al requisito negativo della assenza di cause giustificatrici. Infatti, per i sostenitori della concezione bipartita il carattere tipico dell’azione è dato dalla sua antigiuridicità e, perciò, presuppone anche la mancanza di cause di giustificazione, che rappresentano altrettanti elementi negativi del fatto, ossia elementi che non devono essere presenti affinché sussista il reato.

Per i seguaci della tripartizione, invece, il fatto è una categoria comprensiva del c.d. elemento oggettivo del reato, cioè appunto la condotta, l’evento (naturalistico) e il rapporto di causalità, tutti elementi oggettivi previsti dalla singola norma penale incriminatrice (il c.d. fatto tipico); l’antigiuridicità costituisce un elemento costitutivo ulteriore e consiste, secondo una visione formale, nella contraddizione del fatto con la norma di legge o, secondo una visione sostanziale, nell’offesa insita nel reato, cioè nella lesione di un interesse sociale tutelato dal diritto, legislativo o extralegislativo (consuetudine).

La teoria quadripartita, infine, introduce, come accennato, la punibilità come ulteriore elemento costitutivo del reato: se il fatto non è punibile, si afferma, manca un elemento costitutivo del reato.

Alla punibilità vanno ricondotte particolari situazioni che, per esigenze di politica criminale, rendono opportuno non far seguire la pena alla commissione del reato. Si tratta delle cause personali di non punibilità, come le immunità (che escludono la punibilità dell’autore per ragioni politiche) e delle cause sopravvenute di non punibilità, nelle quali la ragione del “non punire” risiede nell’incentivare una condotta antitetica a quella diretta a produrre l’offesa (ad es., la desistenza volontaria nel tentativo).

La tesi prevalente nega, tuttavia, che la punibilità rientri tra gli elementi costitutivi del reato.

 

2. Coscienza e volontà (suitas).

L’art. 42, co. 1, c.p. stabilisce che nessuno «può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà».

Sono coscienti e volontarie tutte quelle condotte attribuibili alla volontà del soggetto, essendo tali anche quelle che con uno sforzo del volere potevano essere impedite. La coscienza e volontà richiamate dall’art. 42 c.p., pertanto, devono essere intese come dominio di sé, piuttosto che come consapevolezza di ledere o esporre a pericolo il bene protetto dalla fattispecie incriminatrice.

In altri termini, la coscienza e volontà come dominio, anche solo potenziale, dell’azione od omissione rappresentano il livello minimo di rilevanza della condotta.

La suitas, quindi, occupa spazi diversi da quelli del dolo o della colpa, costituendo il requisito minimo di attribuzione della condotta all’agente dal punto di vista psicologico (ad esempio, a chi agisce in stato di sonnambulismo non può essere attribuita nessuna condotta).

L’art. 42, co. 1, c.p. guarda non in positivo alla coscienza e volontà dell’azione quanto, in negativo, alle circostanze anormali concomitanti che rendono incolpevole l’atto posto in essere. Si tratta di muoversi sul terreno delle cause di esclusione della colpevolezza. Secondo tale ricostruzione, nell’art. 42, co. 1 rientrano le ipotesi di esclusione della colpevolezza per mancata coscienza o volontà dell’azione non specificamente contemplate dagli artt. 45 e 46 c.p. in termini di caso fortuito, forza maggiore e costringimento fisico: si pensi, ad esempio, al malore improvviso, non prevedibile da parte del soggetto e qualificabile come caso fortuito escludente coscienza e volontà della condotta.

In tal senso, l’art. 42 costituisce una clausola aperta destinata a completare il sistema oltre i limiti del caso fortuito, della forza maggiore e del costringimento fisico.

L’art. 42, co. 1 riguarda allora tutte quelle situazioni che, pur non implicando l’assoluta impossibilità di agire altrimenti, tuttavia consentono di escludere la colpevolezza per inesigibilità del comportamento lecito (la condotta conforme al divieto o il comando nell’omissione), con conseguente formula assolutoria perché “il fatto non costituisce reato”.

Coscienza e volontà della condotta di cui all’art. 42 fanno pertanto riferimento all’assenza di situazioni che escludono la colpevolezza in quello spazio situato oltre l’anomalia incoercibile e assoluta del caso fortuito, della forza maggiore e del costringimento fisico.  È lo spazio occupato dall’inesigibilità nella sua funzione di causa tipica di esclusione della colpevolezza fondata sull’art. 42, co. 1.

In concreto, il giudice deve esaminare il processo formativo della volontà valutando la possibilità, per il soggetto, di agire diversamente e se quindi fosse esigibile nei suoi confronti un comportamento conforme alla legge.

Il giudizio sull’esigibilità può mutare se il condizionamento culturale di origine sia tale da indurre a compiere condotte illecite minori quali, ad esempio, ingiurie, minacce, percosse, abusi dei mezzi di correzione o vessazioni morali, e si dimostrasse l’anormalità della situazione, il fardello di errati pregiudizi così radicati nella persona da rendere umanamente inesigibile un comportamento diverso.

D’altra parte, anche per delitti maggiori uno stato emotivo particolarmente intenso, pur non integrante uno stato patologico tale da escludere la capacità di intendere e di volere, può essere guardato con clemenza dall’ordinamento in relazione all’art. 42 c.p., per la non esigibilità del comportamento rispettoso della legge.

Si pensi, ad esempio, a un padre, disperato a causa della malattia inguaribile e degenerativa del figlio, che lo uccida per porre pietosamente fine alle comuni indicibili sofferenze. In questo caso può configurarsi l’esclusione della colpevolezza in rapporto alla concezione moderna e laica della vita intesa come vita dignitosa, volta al benessere della persona, per come tale concezione si consolida mettendo radici profonde nel vissuto emozionale e affettivo delle persone.

Se però immaginassimo la disperazione omicida dettata dalla gelosia del marito verso la moglie, non potremmo escludere la colpevolezza ex art. 42, anche se lo stato emotivo e passionale lo ipotizzassimo di pari intensità a quello del padre verso il figlio malato, perché´ la gelosia non merita alcuna protezione e considerazione (si può ammettere soltanto la rilevanza di una patologia mentale così grave da escludere o scemare grandemente la capacità di intendere o di volere).

Le ipotesi di inesigibilità possono riguardare anche altre ipotesi, meritevoli di considerazione da parte del diritto penale. Pensiamo ai condizionamenti degli apparati di potere nelle organizzazioni complesse, specie nelle imprese, dove il lavoratore può ritrovarsi a scegliere tra dare attuazione a scelte criminose del datore di lavoro, e quindi partecipare alla realizzazione di reati societari, oppure opporsi e rischiare di perdere il lavoro o vedersi comunque emarginato e sostituito da dipendenti più zelanti.

In particolare nell’impresa privata non può trovare applicazione la scriminante dell’adempimento del dovere (art. 51), ma non per questo sembra rinunciabile la prospettiva di adeguare la responsabilità concorsuale al metro dell’inesigibilità qualora, in concreto, l’apporto, magari marginale o comunque collaterale, del concorrente nel reato risulti non riprovevole alla luce del forte condizionamento subito in relazione alla possibile e realistica perdita del posto di lavoro, in quanto il diritto al lavoro è meritevole di protezione e di considerazione da parte della legge.

Non è consentito, invece, invocare l’inesigibilità rispetto al concorso in crimini contro l’umanità e simili, per l’inaudita gravità di tali reati, rispetto ai quali il livello normativo di esigibilità non può che farsi massimo.

Tornando alle ipotesi di costringimento fisico, l’art. 46 c.p. esclude la responsabilità di chi subisca la violenza quando ad essa non sia possibile resistere o comunque sottrarsi. Qui la mancanza di suitas è tale che la stessa condotta viene meno – il fatto non sussiste; si può ritenere, tuttavia, che il dovere di resistenza personale possa essere ulteriormente graduato e che violenze fisiche pur non irresistibili in astratto possano determinare in concreto l’inesigibilità del comportamento conforme alla norma (il fatto non costituisce reato).

Non merita la pena criminale chi, date le circostanze, non poteva comportarsi diversamente, indipendentemente da una vera e propria situazione di necessità.

Attribuire spazio operativo all’inesigibilità significa dispiegare appieno gli effetti della sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale, secondo la quale il comma 1 dell’art. 27 Cost. (“La responsabilità penale è personale”) richiede la colpevolezza dell’agente rispetto agli elementi più significativi della fattispecie tipica, ossia una relazione psichica tra il soggetto e il fatto. Non avrebbe senso la funzione rieducativa della pena nei confronti di chi, non essendo almeno “in colpa” rispetto al fatto, non ha bisogno di essere “rieducato”.

Il principio della non esigibilità di una condotta diversa va quindi ricollegato alla ratio della colpevolezza, riferendolo ai casi in cui l’agente operi in condizioni soggettive tali da non potersi da lui umanamente pretendere un comportamento diverso,

La sede appropriata del principio di inesigibilità è, allora, l’art. 42 c.p., laddove coscienza e volontà dell’azione vanno intese come indici di integrità del processo motivazionale, ossia come assenza di fattori anormali escludenti, secondo criteri normativi, la libertà di autodeterminazione e dunque la colpevolezza dell’agente.

Occorre aggiungere, peraltro, che una tesi restrittiva circoscrive il principio di inesigibilità di una condotta diversa nell’ambito delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza espressamente codificate, in quanto – si afferma – le condizioni e i limiti di applicazione delle norme penali sono posti dalle norme stesse senza che sia consentito al giudice ricercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l’analogia iuris.

 

3. La condotta (azione ed omissione).

I reati si dividono in commissivi e omissivi.

Tradizionalmente la sfera dei reati commissivi è di gran lunga predominante. I reati classici, infatti, sono attivi e non omissivi: l’omicidio, il furto, la rapina ecc. sono fattispecie commesse, normalmente, con azioni positive e non attraverso omissioni.

Peraltro, il delitto di omicidio – il più classico di tutti i crimini –  è indubbio che possa essere commesso anche mediante omissione: l’esempio tipico è quello della mamma che non allatta il bambino provocandone la morte. Tuttavia, l’omicidio realizzato mediante omissione è una fattispecie peculiare, nel senso che le ipotesi che di solito vengono in considerazione in tale ambito sono sostanzialmente equivalenti agli omicidi realizzati tramite azioni. Si pensi di nuovo alla mamma che non allatti il bambino: la sua condotta, nella maggior parte dei casi, è dolosa e la morte causata è particolarmente atroce, il che denota anche la malvagità dell’autrice del reato. Ciò significa che cagionare la morte attraverso il mancato allattamento non differisce, sotto il profilo del disvalore, dal cagionare la morte attraverso una pugnalata o lo strangolamento. In definitiva buona parte delle ipotesi di realizzazione omissiva di delitti come l’omicidio non divergono sostanzialmente dalle ipotesi di realizzazione commissiva dello stesso.

Il diritto penale dell’omissione si caratterizza per la condotta inattiva, consistente nel mancato compimento di un’azione che si aveva l’obbligo giuridico di compire. L’omissione si caratterizza, pertanto, per la doverosità dell’agire.

I reati omissivi propri, a loro volta, sarebbero caratterizzati, secondo una tesi, per la presenza della sola condotta omissiva e l’assenza dell’evento (ad es., l’omissione di atti d’ufficio ex art. 328 c.p.), mentre i reati omissivi impropri sarebbero provvisti anche di un evento tipico, ripristinando così la tiade evento-condotta-nesso di causalità. I reati omissivi propri, quindi, si identificherebbero con i reati formali o di mera condotta, mentre quelli omissivi impropri con i c.d. reati materiali, caratterizzati cioè dalla presenza di un evento naturalistico.

In realtà, anche nei reati omissivi propri è presente un evento da rapportare causalmente alla condotta del soggetto (il c.d. evento omissivo: ad es., nell’omissione di atti d’ufficio ex art. 328 c.p. l’atto d’ufficio – es., un certificato – in realtà manca e si determina così un evento omissivo), per cui è infondata la tesi che distingue i reati omissivi propri e impropri sulla base della presenza o assenza dell’evento.

La distinzione si fonda, piuttosto, sulla diversa tecnica di tipizzazione del reato: nel reato omissivo proprio è la stessa norma incriminatrice che enuncia la condotta del reato in termini di pura omissione (“Il soggetto che ometta qualcosa risponde di …”): ad es., nell’omissione di atti d’ufficio l’art. 328 c.p. sanziona il pubblico ufficiale che non compia l’atto d’ufficio. Invece, nel reato omissivo improprio si devono combinare due disposizioni, la disposizione incriminatrice di parte speciale e l’art. 40, co. 2, c.p., che stabilisce l’equivalenza tra omettere e cagionare un (“non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”). L’art. 40, co. 2, c.p. aggiunge all’incriminazione dell’azione anche l’incriminazione dell’omissione, estendendo l’area della punibilità. Ad es., dalla combinazione degli artt. 575 e 40, co. 2, c.p. nasce una nuova fattispecie, l’omicidio mediante omissione.

Nella maggior parte dei casi è agevole distinguere un reato attivo da un reato omissivo: sono attivi la violenza sessuale (art. 609 bis c.p.) e la rapina (art. 628 c.p.), sono omissivi l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.) e l’omessa denuncia di un reato (art. 361 c.p.).

In alcuni casi, però, questa distinzione non è così nitida. Ciò avviene in relazione ai reati causalmente orientati, che possono essere commessi in forma attiva e omissiva. Si pensi a chi stacchi un respiratore che tenga in vita un malato terminale: si tratta di un’ipotesi attiva o commissiva? Se si attribuisse natura omissiva all’ipotesi menzionata, si dovrebbe affermare l’irrilevanza penale del fatto, almeno nei casi in cui il malato terminale abbia chiesto il distacco del respiratore. Il fatto, infatti, si sostanzierebbe in un semplice rifiuto delle cure da parte del paziente, tutelato dall’art. 32 Cost. Se, invece, l’azione si considerasse di natura attiva, si dovrebbe giungere alla conclusione opposta, poiché si tratterebbe di un atto positivo volto all’uccisione del malato.

La distinzione tra azione e omissione non poggia necessariamente su ciò che accade in natura, ovvero sul comportamento fisico tenuto dal soggetto, altrimenti si dovrebbe ravvisare sempre la sussistenza di un’azione e mai di un’omissione: ogni soggetto, infatti, non può non svolgere sempre un’azione, anche minima. Anche chi sta dormendo fa qualcosa, e anche chi non attua apparentemente alcun movimento fisico in realtà fa comunque qualcosa (ad esempio, pensa). Insomma, non è attraverso l’osservazione del comportamento umano fisicamente o neurologicamente osservabile che si può determinare la natura attiva od omissiva di un’azione.

Ciò che individua la natura omissiva o commissiva della condotta è il tipo di comando che il legislatore rivolge al cittadino: in alcuni casi il legislatore comanda la realizzazione di un’azione, in altri casi vieta il compimento di un’azione. Nella prima ipotesi l’azione tipica sarà un’omissione, nella seconda ipotesi l’azione tipica sarà un’azione, a prescindere dal comportamento posto in essere dal soggetto.

Ad es., nell’omissione di soccorso (art. 593 c.p.), se Tizio incontra Caio sanguinante sul ciglio della strada e continua a camminare o, addirittura, comincia a correre per allontanarsi velocemente, egli realizza un’azione dal punto di vista naturalistico, ma sotto il profilo giuridico compie un’omissione. Infatti, ai sensi dell’art. 593 c.p. Tizio aveva l’obbligo giuridico di soccorrere Caio. L’azione effettivamente realizzata da Tizio al posto di quella dovuta è in effetti positiva (camminare o correre), ma tale condotta no è la condotta tipica: la condotta tipica in questo caso è infatti omissiva e non attiva.

Pertanto, non è decisiva la condotta che il soggetto pone effettivamente in essere quanto la condotta tipica risultante norma, la cui natura dipende dalla tipologia dell’imposizione legislativa, che può essere o di comando o di divieto.

Tuttavia, vi sono dei casi in cui non è facile capire se il legislatore abbia inteso imporre al cittadino un comando o un divieto: si pensi, ancora una volta, a chi stacchi il respiratore cagionando la morte al malato terminale.

Abbiamo visto che dobbiamo andare alla ricerca della vera natura della norma e stabilire se si tratti di un comando o di un divieto. A tal fine sarà il bene giuridico tutelato è spesso di grande aiuto nel risolvere il problema.

Se una persona è gravemente malata e ha bisogno di cure per evitare la morte, si deve ritenere che l’intento del legislatore che voglia salvaguardare la vita di quella persona sia di imporre la somministrazione della cura salvavita. Il legislatore, cioè, in vista della tutela del bene giuridico della vita, impone un comando: ordina al medico Tizio di somministrare la cura salvavita a Caio. La norma, dunque, è una norma di comando e non di divieto. La condotta tipica, dunque, è un’omissione (omettere l’azione doverosa) e non un’azione.

Così inquadrata la questione, il problema della natura attiva od omissiva del distacco del respiratore è risolvibile nel secondo senso, anche se il soggetto attivo compie fisicamente un’azione, ovvero stacca il respiratore: non è, infatti, l’azione fisicamente realizzata ed esternamente osservabile che conta, quanto l’azione tipica individuabile nella logica del precetto legislativo.

Per decidere la natura attiva od omissiva di una condotta è quindi fondamentale indagare la natura – comando o divieto – della norma impositiva, e a tal fine è indispensabile studiare le finalità di tutela che la singola norma si propone di conseguire.

La distinzione fra azione e omissione non si pone soltanto relativamente ai reati causalmente orientati o a forma libera, ma anche relativamente ai reati a forma vincolata, quando il legislatore, nell’ambito della stessa fattispecie, prevede sia un’azione che un’omissione: si tratta dei c.d. reati misti di azione ed omissione.

Si pensi ai reati edilizi, spesso costruiti come reati di realizzazione di un’opera senza licenza. In questi casi abbiamo un’azione (costruire un edificio) e un’omissione (non ottenere la licenza). Tali ipotesi rientrano fra i reati omissivi o fra i reati commissivi? Queste ipotesi partecipano in parte della natura del reato omissivo e in parte della natura del reato commissivo e non sono inquadrabili appieno in nessuna delle due categorie; rappresentano una sorta di tertium genus all’interno delle tipologie dei reati. È possibile, tuttavia, effettuare delle distinzioni all’interno di questa categoria per verificare, di volta in volta, se prevalga l’aspetto omissivo o quello commissivo.

Appare opportuno distinguere, all’interno di questa  classe di reati, tre sottocategorie:

  • i reati più omissivi che commissivi; la parte omissiva della condotta prevale perché il disvalore si incentra tutto, ad esempio, sul mancato ottenimento di una autorizzazione o simili (si prenda, ad es., il reato di omessa denuncia di detenzione di armi ex 697 c.p.);
  • i reati più commissivi che omissivi; il disvalore, in queste fattispecie, si incentra sulla parte commissiva del reato, per la particolare insidiosità dell’azione in rapporto al bene giuridico tutelato: si pensi al reato di fabbricazione o commercio non autorizzati di armi (art. 695 c.p.), dove l’azione di fabbricare o commerciare in armi è particolarmente pericolosa;
  • i reati in cui non predomina nessuna delle due componenti. Non si riesce a individuare una parte della condotta in cui si concentri il maggior disvalore, sicché non prevale né l’aspetto omissivo né quello commissivo (si veda, ad es., il reato di insolvenza fraudolenta di cui all’art. 641 c.p.).

Al fine di distinguere queste  categorie, quindi, ciò che rileva è il riferimento al bene giuridico in relazione al disvalore della condotta tipica.

(segue).

 

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