I GRANDI TEMI: IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO (PARTE IV) Con questa parte termina l'argomento del concorso di persone. Il prossimo sarà la struttura del reato.

 

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IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

(PARTE IV – FINE)

di Max Di Pirro

 

6. L’elemento soggettivo del concorso di persone nel reato

Come è unanimemente riconosciuto in dottrina e in giurisprudenza, il concorso di persone non presuppone il previo concerto tra i compartecipi, essendo sufficiente un’intesa spontanea, intervenuta anche solo nel corso dell’esecuzione del reato.

È altrettanto pacifico che non sussiste compartecipazione laddove più soggetti compiano una analoga azione criminosa ai danni di un terzo l’uno all’insaputa dell’altro.

Pertanto, il concorso può indifferentemente manifestarsi come previo concerto, come intesa istantanea o come semplice adesione all’opera di un altro che rimane ignaro: ciò che appare decisivo è l’unitarietà del fatto collettivo realizzato, che si verifica quando le condotte dei concorrenti risultino, con giudizio di prognosi postuma, integrate in unico obiettivo perseguito in varia misura dagli imputati.

Al di là di questi punti fermi, le opinioni in merito alla determinazione dell’elemento soggettivo non convergono.

Secondo la dottrina prevalente, l’elemento soggettivo doloso del concorso di persone è costituito da due componenti, necessarie affinché ciascun compartecipe risponda del reato concorsuale:

  • la coscienza e volontà del fatto tipico previsto dalla fattispecie di parte speciale;
  • la coscienza e volontà di cooperare con altri alla realizzazione concorsuale. Mentre un orientamento giurisprudenziale minoritario e parte della dottrina ritengono in ogni caso necessaria, tra i compartecipi, la reciproca consapevolezza del collegamento finalistico delle condotte, l’orientamento prevalente considera sufficiente che consapevolezza e volontà del concorso sussistano anche solo in uno dei soggetti. In tal caso, tuttavia, il soggetto che ha coscienza e volontà di concorrere sarà il solo a rispondere del reato concorsuale, mentre gli altri, pur computabili ai fini del concorso, potranno al più essere puniti in base alla fattispecie monosoggettiva (a patto, ovviamente che la loro condotta sia, rispetto a questa, tipica). È dunque possibile che un soggetto risponda a titolo di concorso mentre un altro resti impunito o sia ritenuto responsabile per la realizzazione monosoggettiva dello stesso fatto. In giurisprudenza si è addirittura ammesso che la responsabilità a titolo di concorso morale possa sussistere anche laddove l’autore materiale non si sia reso conto della sua cosciente strumentalizzazione;
  • secondo altri occorre anche, almeno in uno dei concorrenti, la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno compiuto, stanno compiendo o compiranno: a tale condizione, anche gli altri concorrenti potranno rispondere del reato concorsuale coordinato da parte di uno solo di essi.

Per i reati a dolo specifico, lo scopo particolare può sussistere anche solo in capo a uno dei concorrenti (non necessariamente l’autore materiale). In tali ipotesi, tuttavia, anche gli altri compartecipi rispondono del reato concorsuale nel caso abbiano avuto comunque consapevolezza dell’altrui fine specifico.

 

6.1. L’elemento soggettivo eterogeneo. In dottrina è ampiamente diffusa la tesi secondo cui può essere generico il dolo del concorrente in una fattispecie monosoggettiva a dolo specifico. In particolare, nei casi in cui la fattispecie incriminatrice monosoggettiva richiede la presenza di un dolo specifico, è sufficiente, ai fini della configurabilità di un concorso punibile, che la particolare finalità presa in considerazione dalla legge penale sia perseguita almeno da uno dei soggetti che concorrono alla realizzazione del fatto. Pertanto, il concorrente risponde del reato anche se agisce con dolo generico.

Inoltre, una parte della giurisprudenza ritiene che il concorso colposo sia configurabile anche rispetto al delitto doloso. Non si può tuttavia ignorare che le Sezioni Unite erano pervenute a una soluzione opposta (Cass. S.U. 2720/1990), che aveva trovato immediato seguito da parte delle sezioni semplici, sulla scorta di una piana lettura della disciplina codicistica: l’art. 42, co. 2, c.p. stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto colposo (o preterintenzionale) previsti dalla legge; l’art. 113 c.p. riguarda la cooperazione colposa nel delitto colposo e, dunque, non può estendersi fino ad abbracciare il concorso colposo nel delitto doloso, figura, quest’ultima, che rimane priva di copertura normativa. Pertanto, secondo questa tesi, per i delitti la condotta colposa che accede al fatto principale doloso è punibile solo in via autonoma, a condizione che integri una fattispecie colposa espressamente prevista nella parte speciale.

La dottrina classica afferma l’impossibilità della configurazione del concorso di persone, ai sensi del combinato disposto dell’art. 110 c.p.   e delle singole fattispecie incriminatrici, qualora la realizzazione pluripersonale del fatto illecito sia accompagnata da titoli soggettivi diversi per i partecipi.

Secondo questa impostazione, poichè il reato è unico rispetto a tutti i concorrenti, la volontà e la rappresentazione richieste per la partecipazione delittuosa devono uniformarsi all’elemento psichico proprio del reato (dolo nei reati dolosi e colpa in quelli colposi).

Le elaborazioni teoriche più evolute si pongono in una prospettiva critica rispetto alla tesi tradizionale e sottolineano che l’analisi delle norme che disciplinano l’istituto del concorso di persone nel reato chiariscono che il principio di unitarietà della responsabilità penale dei concorrenti è limitato all’esigenza che i partecipi contribuiscano alla stessa offesa tipica sotto un profilo essenzialmente causale, senza che ciò comporti alcuna conseguenza in ordine alla punibilità, al titolo di reato e alla forma dell’elemento psicologico. Si afferma che l’unità del reato concorsuale non potrebbe infatti intendersi né come uguale punibilità estesa a tutti i concorrenti (per quanto riguarda l’an e il quantum della pena) né come titolo di responsabilità (elemento soggettivo doloso, colposo, preterintenzionale). A conforto di tale assunto vengono valorizzati gli artt. 111 e 112 c.p. in tema di responsabilità per determinazione al reato di persona non imputabile a causa di una condizione o qualità personale e in materia di aggravamenti di pena previsti dall’art. 112, nn. 1, 2, 3, c.p.

Tali disposizioni infatti, da un lato, ascrivono espressamente all’istituto concorsuale le ipotesi nelle quali vi sia concorso doloso in un fatto incolpevole e, dall’altro, consentono di affermare, per ragioni di ordine logico e di equità sostanziale, l’applicabilità delle norme sul concorso di persone anche alle ipotesi di totale carenza dell’elemento psicologico che accompagna la condotta di taluno dei concorrenti rispetto a quello che contrassegna il comportamento dell’altro.

L’art. 116 c.p. costituisce una conferma dell’ammissibilità di fattispecie concorsuali nelle quali taluno dei partecipi e, precisamente, l’esecutore del reato commesso agisca con il coefficiente psichico del dolo mentre gli altri, ovvero coloro che volevano il reato diverso, rispondono a titolo diverso (responsabilità oggettiva o colpa, a seconda degli indirizzi dottrinari e giurisprudenziali seguiti). Inoltre, l’art. 48 c.p. ribadisce, da un punto di vista sistematico, la possibilità di invocare l’istituto del concorso di persone nel reato anche quando al fatto doloso di uno dei compartecipi si affianchi il fatto colposo di altri. Tale norma configura, infatti, un’ipotesi nella quale alla responsabilità a titolo di dolo dell’ingannatore, nelle ipotesi in cui il fatto sia previsto come colposo, si affianca la responsabilità a titolo di colpa dell’ingannato.

Ciò chiarito in punto di astratta ammissibilità delle condotte concorsuali a componente mista, rimangono da approfondire le peculiarità che caratterizzano le due ipotesi enunciate.

Il concorso doloso nel delitto colposo si verifica quando un soggetto, assecondando e sostenendo l’altrui condotta colposa, si rappresenta e accetta il possibile verificarsi – come conseguenza di essa – dell’evento tipico del delitto che non deve, invece, essere previsto dall’autore diretto della condotta colposa. Tale ipotesi ricorre, pertanto, nel caso in cui un soggetto strumentalizza con dolo l’altrui condotta colposa. La manualistica richiama, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui un soggetto sostiene e incita, l’autista a guidare in modo pericoloso, rappresentandosi e accettando il possibile verificarsi dell’uccisione di una persona presente sul luogo; rappresentazione che, invece, non ha l’autore diretto della condotta colposa; ed ancora, il caso in cui un soggetto sostituisce con un veleno la fiala che l’infermiera deve iniettare e quest’ultima trascura colposamente di rilevare la diversità di confezione e somministra la sostanza letale da cui deriva la morte del paziente. Non sussistono preclusioni, né normative né concettuali, alla riconducibilità dell’istituto del c.d. concorso doloso al delitto colposo al combinato disposto dell’art. 110 c.p. e delle singole norme incriminatrici di parte speciale che vengono, di volta in volta, in questione con riferimento all’illecito colposo. Il dolo dell’atto di concorso di persone nel reato ai sensi dell’art. 110 c.p. assume come oggetto la condotta tenuta e la sua connessione con quella degli altri compartecipi e come proprio contenuto strutturale la coscienza e volontà di contribuire alla realizzazione del fatto di reato. L’autonomia della posizione di ciascun concorrente rende, dunque, ammissibile il concorso doloso nel delitto colposo.

Il concorso colposo nel delitto doloso ricomprende, invece, le ipotesi in cui un soggetto, pur potendo prevedere l’evento criminoso, pone in essere una condotta colposa che fornisce un contributo alla realizzazione di propositi delittuosi deliberati e concretizzati da parte dell’autore diretto il quale agisce in dolo. La dottrina richiama, a titolo esemplificativo, il caso in cui un soggetto, pur essendo a conoscenza del proposito omicida di una donna, sua conoscente, nei confronti del marito le consegna un veleno topicida nella erronea convinzione che serva ad uccidere i ratti mentre la donna lo utilizza proprio per uccidere il coniuge.

La giurisprudenza, a partire d Cass. 39680/2002, si è attestata sulla tesi dell’ammissibilità del concorso colposo nel delitto doloso. Si sostiene che la norma di cui all’art. 42 riguarda soltanto le norme incriminatrici, e dunque la parte speciale del codice penale, e non interessa invece l’art. 110 c.p.

La sua configurabilità, tuttavia, è messa in dubbio sulla base:

  1. dell’art. 42 c.p., che pone il principio generale – non derogabile nell’ambito della partecipazione – della necessità di un’espressa previsione di legge per ascrivere a titolo di colpa una qualunque fattispecie delittuosa;
  2. dell’art. 113 c.p., che limita la cooperazione colposa al solo delitto colposo, non permettendo di intendere che la condotta tipica possa essere dolosa.

In tale prospettiva viene anche valorizzata la circostanza che il legislatore ha contemplato ipotesi tassative di agevolazione colposa punite come reato a sé, come ad esempio gli artt. 254, 259 e 350 c.p.

Si osserva, inoltre, che, è quantomeno incerto che l’art. 113 c.p., quando menziona la cooperazione di più persone, rinvii sia alla partecipazione dolosa che a quella colposa. Infatti, la previsione dispone che ciascuno dei partecipi “soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”: non essendo revocabile in dubbio che “stesso” sta a indicare proprio il delitto colposo, si dovrebbe ammettere che, grazie all’art. 113 c.p., il partecipe doloso sia assoggettato alle pene previste per il delitto colposo, una conclusione evidentemente assurda.

 

6.2. L’agente provocatore. L’agente provocatore è cioè di colui che provoca altri a commettere un reato, con la peculiarità che egli ha interesse non già alla commissione del reato per trarne i relativi illeciti vantaggi bensì alla scoperta e alla punizione del soggetto provocato.

Secondo la giurisprudenza la sua condotta è scriminata dall’adempimento del dovere (art. 51 c.p.), quando non si inserisca con rilevanza causale nell’iter criminis ma intervenga in modo indiretto e marginale, concretizzandosi prevalentemente in un’attività di osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite altrui: al di fuori di questa ipotesi non può farsi discendere, dall’obbligo della polizia giudiziaria di ricercare le prove dei reati e di assicurare i colpevoli alla giustizia, previsto in via generale dall’art. 56 c.p. l’esclusione della responsabilità dell’agente provocatore, poiché è adempimento di un dovere perseguire i reati commessi e non suscitare azioni criminose al fine di arrestarne gli autori.

Nel corso del tempo la legislazione speciale ha reso la figura dell’agente provocatore oggetto di riconoscimento normativo con riguardo ad alcuni gravi fenomeni criminosi, rispetto ai quali l’intervento di agenti provocatori può costituire un importante mezzo di contrasto.

Su tale articolato sistema normativo è poi intervenuta la L. 146/2006, la quale, nell’intento di ricondurre a unità le numerose norme riguardanti le attività investigative sotto copertura, ha predisposto, all’art. 9, una disciplina unitaria, riunendo in un unico contesto normativo le varie ipotesi di agenti sotto copertura sparse nei diversi settori normativi (delitti di liberticidio, favoreggiamento delle migrazioni illegali, riciclaggio, traffico di stupefacenti, terrorismo, criminalità organizzata, ecc.).

L’ultimo innesto nel predetto art. 9 è stato effettuato dalla L. 3/2019, che ha inserito nella norma il riferimento alle condotte di corruzione, che l’agente sotto copertura è legittimato a compiere al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai diversi delitti contemplati. In particolare, è esclusa la punibilità degli ufficiali di polizia giudiziaria sotto copertura che, nel corso di specifiche operazioni e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine a tali delitti, corrispondono danaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri, promettono o danno denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o per remunerarlo.

In sintesi, l’art. 9 L. 146/2006 prevede una causa di giustificazione per l’agente che svolga attività sotto copertura purché l’operazione rispetti i requisiti posti dalla norma (l’operazione deve essere disposta dagli organi di vertice delle forze dell’ordine, gli agenti sotto copertura devono avere la qualifica di ufficiali e devono appartenere alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia, le operazioni devono essere disposte al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai reati elencati, ecc.).

Qualora il giudice non ritenga applicabile la scriminante speciale di cui all’art. 9, la clausola “fermo quanto disposto dall’art. 51 c.p. ” posta in apertura dell’art. 9 cit. garantisce l’applicabilità, in via sussidiaria, della scriminante dell’adempimento del dovere.

Mentre una parte minoritaria della dottrina e la prevalente giurisprudenza tendono a riportare la figura in esame alla scriminante dell’adempimento del dovere (art. 51), imposto dalla legge o da un ordine dell’autorità, alcuni autori tendono a ricercare la soluzione sul piano della colpevolezza, sottolineando la carenza di dolo dell’agente provocatore.

Sebbene l’indirizzo che ricorre alla scriminante dell’art. 51 abbia ricevuto l’avallo dal legislatore, che ha concepito le nuove figure di agente provocatore – v. art. 9 l. n. 146/2006 – quali ipotesi speciali di adempimento di un dovere, la soluzione che fa leva sull’assenza di dolo risulta, secondo la dottrina, più convincente, poiché l’agente sotto copertura non si rappresenta l’attività concorsuale come idonea rispetto alla commissione del reato.

È configurabile una possibile responsabilità a titolo di colpa dell’agente sotto copertura per il reato effettivamente verificatosi, a una duplice condizione:

  1. da un lato occorre ammettere la possibilità del concorso colposo nel reato doloso o accettare, in caso contrario, che la responsabilità dell’agente sussista solo a titolo monosoggettivo;
  2. dall’altro, deve sussistere la violazione di una regola cautelare. Nel caso in cui l’agente provocatore abbia accettato il rischio della verificazione del reato, la sua responsabilità potrà essere esclusa, in base alle regole generali del concorso punibile, solo se risulti non aver contribuito causalmente alla realizzazione del fatto.

Negli anni più recenti la Cassazione si è pronunciata su taluni profili di compatibilità tra la figura dell’agente provocatore e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Con riferimento ad un caso in cui la polizia postale aveva messo in rete, con offerta rivolta alla generalità degli utenti web, immagini pedopornografiche acquisibili da soggetti interessati, la Corte ha affermato che, in tema di attività sotto copertura di polizia giudiziaria di contrasto dei reati contro la libertà sessuale dei minori, non contrasta con l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo  e delle libertà fondamentali l’attività dell’agente provocatore che, lungi dall’essere determinante per la commissione del reato, nel senso che, senza di essa, il reato non sarebbe stato commesso, si limiti a disvelare un’intenzione criminale esistente, ma allo stato latente, fornendo l’occasione per concretizzare la stessa, e, quindi, senza determinarla in modo essenziale.

 

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