CONTRATTI PUBBLICI E RIPARTO DI GIURISDIZIONE Rassegna di giurisprudenza

 

Condividi

16 min di lettura

CONTRATTI PUBBLICI  E RIPARTO DI GIURISDIZIONE

 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA

 di Max Di Pirro

 

1) LA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO DI APPALTO

Cons. Giust. Amm. Sicilia 20-3-2020, n. 203

Per costante giurisprudenza, una volta instaurato, a seguito dell’aggiudicazione conseguente a un procedimento di evidenza pubblica un rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

A quest’ultimo spetta la cognizione non solo delle cause aventi quale oggetto diretto la validità o l’efficacia del contratto (ma) anche di quelle volte ad accertare, in funzione della stessa, la legittimità dei relativi atti prodromici intervenuti nella pregressa fase amministrativa, in ordine alla quale compete al G.O. un potere di sindacato incidentale, senza, dunque, la necessità che le parti debbano rivolgersi al G.A. ai fini dell’annullamento dei relativi provvedimenti (Cass. S.U. 12110/2013, 5846/2012, 7589/2009). […]

In termini più generali si è poi statuito (v., ad es., Cass. S.U. 10705/2017) che nelle procedure ad evidenza pubblica spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti e atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, mentre la giurisdizione spetta al giudice ordinario nella successiva fase contrattuale, concernente l’esecuzione del rapporto (Cass. S.U. 27169/07, 10443/08, 19805/08, 20596/08, 391/11, 12902/13).

La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene difatti pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica: questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti – p.a. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto.

Sicché è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 ss. c.c.; e perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c.) e gli effetti (art. 1372 c.c.), ma anche l’intero spettro delle patologie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee o alla stessa sopravvenute (Cass. S.U. 27169/07; Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425; Cass. S.U. 13/03/2009, n. 6068).

Secondo la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite, l’Amministrazione, una volta concluso il contratto, è del tutto carente del potere di sottrarsi unilateralmente al vincolo che dal contratto medesimo deriva: ipotizzare che essa abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell’assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l’esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato; intervenuta la stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione non può più spendere pertanto alcun potere d’imperio, neppure in via di autotutela (ex multis Cass. S.U, 22554/14, 12901/13).

Cass. S.U. 23468/2016 ha chiarito che, successivamente alla stipula del contratto conseguente a un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo. […]

  

Cass. S. U. 13-3-2020, n. 7219

La giurisprudenza di questa Corte ha da tempo chiarito che, nel settore dell’attività negoziale della P.A., tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (Cass. S.U. 29-1-2018, n. 2144; S.U. 10-4-2017, n. 9149). […]

Nella fase esecutiva del contratto siamo quindi al di fuori del raggio d’applicazione della giurisdizione esclusiva ex art. 133, c. 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., non venendo in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali.

La giurisdizione spetta dunque al giudice ordinario come giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle regole, attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi, delle relative condotte attuative. […]

In questa direzione si muove anche il Consiglio di Stato (Cons. St. 21-5-2014, n. 2624), secondo cui è devoluta alla giurisdizione amministrativa la declaratoria di inefficacia del contratto quale conseguenza immediata e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione, trattandosi di un corollario del principio di concentrazione delle tutele che ha trovato una coerente declinazione normativa nell’art. 133 c.p.a.

Il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che tale giustificazione sistematica resta limitata ai casi in cui fra l’annullamento dell’aggiudicazione e la perdita di efficacia del contratto sussista un rapporto di immediata presupposizione, nel senso che il secondo rappresenti conseguenza immediata e diretta del primo, sì da suggerire la richiamata conclusione quale corollario del principio di concentrazione. Al contrario, la medesima giustificazione non risulta applicabile alle diverse ipotesi in cui la perdita di efficacia del contratto di appalto rappreseni una conseguenza solo mediata e indiretta dell’annullamento intervenuto in sede giurisdizionale. […]

L’ordinanza n. 10935/2017 non ha mancato di precisare che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario non solo quando la domanda attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale – ad es., risoluzione per inadempimento – ma anche quando la P.A., dietro lo schermo dell’annullamento in autotutela, interviene direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate (v Cass. S.U. 9861 del 2015 e 22554 del 2014).

Non può dunque ritenersi operante una sorta di forza attrattiva del giudice amministrativo anche sulle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto per il solo fatto che abbia pronunciato sull’inefficacia del contratto, in mancanza di una norma specifica che autorizzi tale interpretazione, dovendosi peraltro considerare che vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame (Cass. 28-12-2007, n. 27169). […]

Pertanto, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a ottenere il pagamento delle prestazioni eseguite prima dell’annullamento della caducazione del contratto: la situazione giuridica soggettiva vantata ha consistenza di diritto soggettivo pieno, senza che possa ravvisarsi in capo alla pubblica amministrazione l’esercizio di poteri autoritativi discrezionali.

 

2) I CONTRATTI ATTIVI

Cons. Stato 29-1-2020, n. 720

L’art. 133, co. 1, lett. e) n. 1) cod. proc. amm. prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione alle controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…“; la disposizione va letta nel senso che la giurisdizione esclusiva sussiste solo se concorrono cumulativamente il profilo soggettivo – che la procedura di scelta del contraente sia espletata da un soggetto, benché formalmente privato, tenuto all’applicazione della normativa di evidenza pubblica – e quello oggettivo, vale a dire che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale è previsto l’espletamento di una procedura di gara, e dunque un contratto che abbia ad oggetto “lavori, servizi e forniture” (cfr. Adunanza plenaria, 1 agosto 2011, n. 16).

I contratti attivi (ad es., il contratto di affitto di un immobile pubblico) realizzano un’entrata (e non un’uscita, come in caso di contratto di appalto) a favore del soggetto pubblico quale corrispettivo del godimento del bene attribuito al privato.

In seguito alla modifica operata dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice), i contratti attivi rientrano, per espressa indicazione normativa, tra i contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 4 (Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi) D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per i quali è imposto il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (oltre che tutela dell’ambiente ed efficienza energetica) nella scelta del contraente. […]

In materia di appalti pubblici – ma il ragionamento si può estendere a ogni procedura che impegni la pubblica amministrazione nei confronti di un privato, che attraverso detta procedura sia scelto, alla stipulazione di un futuro contratto, compresi i contratti attivi -, le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuate e queste sono le fattispecie ricorrenti:

  1. revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione;
  2. revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie o per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 21-4-2016, n. 1599; 29-7-2015, n. 3748);
  3. revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura (Cons. Stato 29-11-2016, n. 5026);
  4. comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si sono manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (Cons. Stato 15-5-2019, n. 3152; V, 11-1- 2018, n. 120).

Invece, la revoca della procedura di gara  a seguito di un ripensamento, per ragioni di mera opportunità non è consentita, in assenza del riconoscimento normativo di uno ius poenitendi illimitato e ad nutum, e per la necessità di preservare, anche in caso di rinnovata valutazione dell’interesse pubblico, il legittimo affidamento del privato beneficiario degli atti dell’amministrazione, che impone una ponderazione rafforzata della ragioni che ne siano di impedimento (anche per le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza dell’Unione europea che ne riconosce l’invocabilità a favore di ogni operatore al quale le istituzioni abbiano fatto insorgere fondate aspettative: Corte giust. Ue 16-10-2019, causa C-490/18 SD) e che all’adozione del primo provvedimento non era stato possibile prevedere (è questo l’orientamento più recentemente emerso in giurisprudenza in relazione alla revoca degli atti di una procedura di gara giunta alla fase finale con l’avvenuta aggiudicazione; cfr. Cons. giust. amm. Sicilia 21-10- 2019, n. 917; Cons. Stato 28-6-2019, n. 4461).

Se così non fosse, il privato che abbia investito risorse, materiali e umane o che abbia ricevuto un finanziamento da impiegare in attività collegate al contratto da stipulare con l’amministrazione e che abbia diligentemente formulato la propria offerta secondo le richieste dell’amministrazione, nella giustificata attesa della conclusione in senso a sé favorevole della procedura, sarebbe in balia delle scelte della pubblica amministrazione, imprevedibili e inafferrabili, potendosi sempre rintracciare una migliore modalità di impiego delle risorse pubbliche rispetto a quella in precedenza deliberata.

 

3) LA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE

Cons. giust. amm. Sicilia, 21-10-2019, n. 917

In tema di revoca dei provvedimenti amministrativi e in sede di interpretazione ed applicazione dell’art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990, il Consiglio di Stato 19-5-2016, n. 2095, ha affermato che:

  1. riconosciuta, in astratto, la revocabilità dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto, la peculiarità della regolazione della funzione considerata impone di definire le condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela in questione, secondo parametri ancora più stringenti. A fronte, infatti, della strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un’offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante consolida in capo all’impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all’Amministrazione, nell’esercizio del potere di revoca, l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti;
  2. il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi;
  3. così precisate le coordinate valutative alla cui stregua dev’essere formulato il giudizio di legittimità della revoca, occorre chiarire che, quando si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura. Premesso, infatti, che le Amministrazioni pubbliche devono preliminarmente verificare le proprie esigenze, poi definire, coerentemente con gli esiti dell’anzidetta analisi, gli elementi essenziali del contratto e, solo successivamente, indire una procedura di affidamento avente ad oggetto la prestazione già individuata come necessaria, appare chiaro che l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria abbia rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre;
  4. al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara. Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato ha dunque affermato che la revoca di un’aggiudicazione legittima postula la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara; ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa degli interessi in gioco. Inoltre la valutazione che conduce al ritiro dell’aggiudicazione deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze che hanno determinato l’avvio della procedura. […]

In presenza di una revoca illegittima l’obbligo al quale l’Amministrazione è soggetta è quello di risarcire il danno e non già quello di corrispondere il meno soddisfacente indennizzo previsto dall’art.21-quinquies della L. n. 241 del 1990.

Al riguardo, in aderenza ad un orientamento consolidato (Cons. giust. Amm. Sic. 11-12-2017 n.543), il Collegio ritiene che a carico dell’Amministrazione possa essere emessa una pronunzia di condanna generica (una c.d. sentenza sull’an) al risarcimento dei danni provocati per effetto dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione.

Per la liquidazione del danno (e cioè per la specifica determinazione del quantum) si ritiene opportuno far ricorso al metodo introdotto dall’art. 34 del codice del processo amministrativo, ordinando alla stazione appaltante di formulare, entro centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa (o dalla notifica ad istanza di parte, se precedente) della presente sentenza, una offerta risarcitoria che contempli una somma da corrispondere quale ristoro per il c.d. “lucro cessante”, esclusa ogni risarcibilità per il “danno emergente” derivante dalle spese di partecipazione alla gara, voce di spesa che di regola – salvo che il bando non disponga altrimenti – resta compensata dall’utile d’impresa (ed in esso assorbita).

In ordine ai criteri da seguire per la determinazione del lucro cessante, la stazione appaltante dovrà basare la sua proposta sugli elementi emergenti dall’offerta, posto che nella stessa sono esposti i costi dai quali sono desumibili, seppur in modo prospettivo, i ricavi netti – e dunque il profitto – che la società prevedeva di trarre dall’aggiudicazione e dalla conseguente esecuzione dell’appalto.

 

Ricevi tutti gli aggiornamenti sulle pubblicazioni d'interesse


Se hai suggerimenti, commenti o correzioni da segnalare, scrivi a blog.simoneconcorsi@simone.it